Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2003, Az. 2 StR 492/02

[X.]/02vom26. Februar 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht [X.] des [X.] hat am 26. Februar 2003 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil [X.] [X.] vom 23. Juli 2002, soweit es ihn betrifft,mit den Feststellungen, mit Ausnahme derjenigen zum [X.] Angeklagten, aufgehoben.2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vorbe-zeichnete [X.]) in dem diesen Angeklagten betreffenden Gesamtstrafaus-spruch aufgehoben,b) dahin geändert, daß das eingezogene Bargeld, [X.], 75,00 Euro, 1,5 Millionen [X.] Lira und150,00 [X.] für verfallen erklärt wird.3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen,an eine andere allgemeine Strafkammer des [X.]s[X.] zurückverwiesen.- 3 -Gründe:[X.] hat den Angeklagten [X.] wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von [X.] nicht geringer Menge, unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil [X.] vom 20. August 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonvier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es ihn wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölfFällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zweiFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und einenBetrag von 50.000,00 Euro für verfallen erklärt.Den Angeklagten [X.]hat das [X.] wegen unerlaubtenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällenund wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei [X.]. Die Gesamtfreiheitsstrafe beträgt nach der Urteilsformel sieben Jah-re, während sie ausweislich der Urteilsgründe in Höhe von sechs Jahren tat-und [X.] ist. Das [X.] hat außerdem einen Betrag von15.000,00 Euro für verfallen erklärt sowie 3.910,00 Euro, 75,00 Euro, 1,5 Milli-onen [X.] Lira und 150,00 [X.] Bargeld eingezogen.Mit ihren Revisionen rügen beide Angeklagte die Verletzung materiellenRechts; die Revision des Angeklagten [X.] erhebt außerdem eine [X.] -II.Die Revision des Angeklagten [X.] hat mit der geltend gemachtenVerletzung des § 338 Nr. 5 StPO Erfolg.1. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht einen Verstoß gegen§ 247 StPO bei der Vernehmung des [X.]( ).a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Am 4. [X.], dem 20. Juni 2002, wurde der Zeuge S. vernommen. [X.] machte Angaben zur Person und zur Sache und wurde dann gemäߧ 55 StPO belehrt. Danach sagte er weiter zur Sache aus. Zu den nachfolgen-den Verfahrensvorgängen heißt es im Protokoll: —Nach Erörterung mit den [X.] im allseitigen Einvernehmen erfolgte [X.]: Für die Dauer derVernehmung des Zeugen [X.]sollen die Angeklagten aus dem [X.] geführt werden. Der Beschluß wurde ausgeführt.fi Der Zeuge machte [X.] auf Fragen des Gerichts und der Verfahrensbeteiligten weitere Angabenzur Sache. Nach der Vernehmung des Zeugen wurde die Abwesenheit der [X.] aufgehoben und die Angeklagten wurden wieder in den [X.]. Sie wurden durch den Vorsitzenden über den wesentlichen Inhalt [X.] des Zeugen während ihrer Abwesenheit unterrichtet und erhieltenGelegenheit zu Fragen an den Zeugen. Der Angeklagte [X.]drohte [X.], daß es mit dieser seiner Aussage nicht zu Ende sei.b) [X.] ist begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung [X.] ist der zeitweise Ausschluß des Angeklagten stets durchförmlichen Gerichtsbeschluß anzuordnen, der zu begründen und zu verkündenist ([X.]R StPO § 247 Ausschließungsgrund 1; [X.]St 22, 18, 20). Die [X.] muß zweifelsfrei ergeben, daß das Gericht von zulässigen [X.] -gen ausgegangen ist ([X.], 419, 420; [X.] in [X.]. § 247Rdn. 13). Eine nähere Begründung ist auch dann nicht entbehrlich, wenn sämt-liche Beteiligten mit der Anordnung einverstanden waren. Der Angeklagte [X.] wirksam auf seine vom Gesetz vorgeschriebene Anwesenheit verzichten([X.]R StPO § 247 Satz 1 Begründungserfordernis 5; offengelassen in [X.].O. Abwesenheit 25; [X.]St 22, 18, 20).Diesen rechtlichen Anforderungen wird der Beschluß des [X.]snicht gerecht. Den protokollierten Verfahrensvorgängen läßt sich nicht entneh-men, ob die Kammer ihrem Beschluß einen der in § 247 StPO abschließendaufgezählten [X.] zugrunde gelegt hat. Der Beschluß selbstenthält keinerlei Begründung. Auch aus dem Ablauf der Hauptverhandlung vorder Entfernung der Angeklagten läßt sich kein gesetzlicher Grund für [X.] entnehmen. Die Bedrohung des Zeugen durch den [X.] erfolgte erst, nachdem der Zeuge seine Aussage beendet und die [X.] wieder in den Gerichtssaal geführt worden [X.] Auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes muß ein Urteillediglich in dem Umfang aufgehoben werden, in dem dieser Revisionsgrundsich auswirken konnte (vgl. [X.], 57). Von dem Verfahrensfehlersind hier die Feststellungen des [X.]s zum Alter des Angeklagten [X.]nicht betroffen. Der [X.] hat deshalb die entsprechenden [X.] erhalten und die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückver-wiesen.3. Vorsorglich weist der [X.] auf folgendes hin: Im Fall einer [X.] wird der neue Tatrichter zu begründen haben, weshalb es sich beiden in den Fällen 10, 12 und 13 der Urteilsgründe beschriebenen Käufen [X.] im Oktober 2001 nicht um Teilmengen der dem [X.] -im Fall 3 der Urteilsgründe zur Last gelegten Betäubungsmittelmenge handelt,wie dies im angefochtenen Urteil für den [X.] angenommen worden ist.[X.] sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils auf die Revision [X.] [X.]führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamt-freiheitsstrafe und zur Änderung der Einziehungsanordnung.1. [X.] kann nichtbestehen bleiben. Sie wird von den Erwägungen zur Strafzumessung nicht ge-tragen, die [X.] für sich betrachtet [X.] rechtsfehlerfrei sind und in den [X.] zu einer solchen von sechs Jahren als tat- und [X.] führen.Es liegt keine Fallgestaltung vor, bei der aus dem Urteil selbst ohne weiteresdeutlich wird, daß der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung inWirklichkeit nicht auf die in den Urteilsgründen, sondern auf die in der Urteils-formel bezeichnete Strafe bezogen hat und daß diese Strafe trotz der [X.] dem Beratungsergebnis entspricht (vgl. [X.] 260 Abs. 1 Urteilstenor 1 und 2; [X.] Beschluß vom 25. Juni 1992 [X.] 1 StR631/91).2. Die auf § 33 Abs. 2 BtMG gestützte Einziehung des bei dem [X.]sichergestellten Bargeldes kann keinen Bestand haben; sie istdurch eine Verfallsentscheidung nach § 73 Abs. 1 StGB zu ersetzen. § 265StPO steht nicht entgegen, weil sich der Beschwerdeführer ersichtlich [X.] hätte verteidigen können. Ist Geld [X.] wie im vorliegenden Falle [X.] alsBezahlung für ein bereits durchgeführtes Rauschgiftgeschäft an den [X.] worden, ist es als durch die Tat [X.] kein Gegenstand [X.] von § 33 Abs. 2 BtMG, der gemäß § 74 Abs. 1 StGB durch die Straftat- 7 -hervorgebracht worden wäre ([X.]R StGB § 74 Tatmittel 2); eine [X.] § 74 Abs. 1 StGB kommt in solchen Fällen nur in Betracht, wenn der [X.] Geldbetrag bereits wieder zur Durchführung weiterer [X.] bestimmt war und diese Geschäfte ebenfalls Gegenstand der Ankla-ge sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.[X.] Fischer Roggenbuck