Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.08.2004, Az. 2 StR 184/04

[X.] vom 11. August 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. August 2004 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Januar 2004 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in einem Fall in [X.] mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge und des weiteren des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; die wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte [X.] (Fall 7 der Urteilsgründe) entfällt; b) im [X.] und hinsichtlich der [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

- 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen unerlaubten Besitzes und wegen unerlaubten Herstellens von [X.] in jeweils nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat außerdem einen Geldbetrag in Höhe von 5.000 • für verfallen erklärt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. 1. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte im letzten Quartal 2001 fünf Kilogramm Haschisch zu einem Preis von 1.800 • pro Kilo-gramm an [X.] in [X.](Fall 1 der Urteilsgründe). Von Anfang 2002 bis zu seiner Verhaftung im Juni 2002 verkaufte er ihm einmal vier Kilogramm Haschisch und viermal jeweils fünf Kilogramm Haschisch zu demselben Preis (Fälle 2 bis 6 der Urteilsgründe). Das Haschisch hatte in allen Fällen einen THC-Gehalt von mindestens 3 %. Im Laufe der ersten [X.] bot [X.]dem Angeklagten seinerseits Haschisch her- vorragender Qualität zum Kauf an. Der Angeklagte kaufte daraufhin für den eigenen Konsum 600 Gramm Haschisch - THC-Gehalt 14,6 % - zum Preis von sechs oder sieben DM pro Gramm von [X.](Fall 7 der Urteilsgründe). Die Übernahme erfolgte bei einer der Lieferfahrten des Angeklagten nach B. ; er bezahlte es im Wege der Verrechnung mit von ihm gelieferten [X.]. Der Verurteilung im Fall 8 der Urteilsgründe liegt zugrunde, daß der Angeklagte in einem angemieteten Appartement eine komplette Aufzuchtstati-on für Cannabispflanzen eingerichtet, Cannabispflanzen aufgezogen, abgeern-tet und das Material getrocknet hatte, wovon er 1802,61 Gramm mit einem THC-Gehalt von 167,47 Gramm in seiner Wohnung aufbewahrte. - 4 - 2. Zu Recht hat das [X.] im Fall 7 der [X.], daß insofern lediglich ein unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt. Entgegen der Auffassung des Generalbundes-anwalts wird der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verdrängt (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3; [X.], Beschluß vom 13. Januar 2003 [X.] 5 StR 544/02). Nach den Urteilsfeststellungen ist allerdings der Fall 7 der Urteilsgründe mit einem der Fälle 2 bis 6 der [X.] verwirklicht worden. Der [X.] wickelte beide Geschäfte bei einer Fahrt ab, die Bezahlung des von ihm ge-kauften Haschischs erfolgte durch Verrechnung mit dem seinerseits gelieferten Haschisch. Beide [X.] treffen in diesem [X.] zusam-men und sind deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; [X.]R BtMG § 29 Strafzumes-sung 29; [X.], Beschluß vom 2. Oktober 2002 [X.] 2 StR 294/02). Der [X.] hat deshalb den Schuldspruch insoweit entsprechend dem Antrag des [X.] geändert. § 265 StGB steht dem nicht entgegen, weil der Ange-klagte sich nicht anders hätte verteidigen können. 3. Die Änderung des Schuldspruchs führt dazu, daß die im Fall 7 der Ur-teilsgründe verhängte [X.] entfällt. Der Fortfall der [X.] von ei-nem Jahr führt zur Aufhebung des [X.]s. 4. Der [X.] hat auch die Verfallsanordnung aufgehoben. Zwar ist das [X.] insoweit fehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegan-gen, daß lediglich der von diesem erzielte Gewinn aus Drogengeschäften in Höhe von 5.800 • dem Verfall bzw. dem Verfall von Wertersatz unterliegt, [X.] 5 - rend tatsächlich nach dem [X.] die gesamten Erlöse des Angeklagten aus [X.] dem Verfall unterliegen (vgl. [X.]St 47, 369, 372; 48, 40). Den Gewinn hat das [X.] zudem nicht in voller Höhe für verfallen erklärt, sondern den Betrag nach der [X.] des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auf 5.000 • ermäßigt. Auch trifft die Rechtsauffassung des [X.], der Verfall des Wertersatzes setze die Feststellung voraus, daß sich der Wert des [X.] zum Zeitpunkt der Anordnung noch im [X.] befinde, nicht zu (vgl. [X.]St 38, 23, 25; [X.] NStZ-RR 2003, 145; StraFo 2003, 283; [X.], Urteil vom 22. April 2004 [X.] 3 StR 28/04). Der Umstand, daß Erlöse aus [X.] wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, kann es aber rechtfertigen, von der Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. [X.] Bode Otten

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