Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.09.2010, Az. 6 AZR 174/09

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis bei der [X.] im Entgeltsystem des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]).

Die Klägerin ist ausgebildete Lehrerin und arbeitete über 20 Jahre in ihrem Beruf, zuletzt beim [X.] in dessen Bildungszentrum [X.]. Seit dem 18. Dezember 2006 ist sie für das beklagte Land als Lehrerin an der Gewerblichen Schule [X.] in [X.] tätig. Auf das mit Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 begründete Arbeitsverhältnis findet [X.] der [X.] Anwendung. Die Einstellung der Klägerin erfolgte zur Deckung des durch den Tod eines an der Schule [X.] beschäftigten Lehrers im Oktober 2006 eingetretenen Personalbedarfs. Die Klägerin bewarb sich am 21. November 2006 und hatte am 28. November 2006 ein Vorstellungsgespräch. Am 6. Dezember 2006 teilte ihr der zuständige Personalreferent des [X.]s auf ihre Bitte vom 1. Dezember 2006 zum Zwecke des Gehaltsvergleichs nach Rücksprache mit dem [X.] ([X.]) eine Gehaltspanne von 3.668,89 Euro bis 3.994,96 Euro brutto mit. Genaueres könne er wegen des neuen [X.] nicht angeben, aber das sei sicher. Die Klägerin könne jetzt ihr bisheriges Arbeitsverhältnis kündigen. Daraufhin kündigte die Klägerin noch am selben Tag ihr Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land ist eine Vergütung nach der [X.] 13 vereinbart.

Das Finanzministerium des beklagten [X.] hat in den [X.] zu Abschnitt III des [X.] unter dem 27. November 2006 ([X.].: 1-0341.0/22) unter 16.2.6 bestimmt, dass von der Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] nur mit Zustimmung des [X.] Gebrauch gemacht werden könne.

Das beklagte Land ordnete die Klägerin der [X.]ufe 2 der [X.] 13 [X.] zu und zahlte ihr die daraus resultierende Bruttomonatsvergütung von 3.058,00 Euro.

Die Klägerin beanstandete mündlich die [X.]öhe der ihr gezahlten Vergütung. Der Leiter der Schule [X.] bat mit Schreiben vom 23. April 2007 darum, die Klägerin der [X.]ufe 3 bzw. 4 ihrer [X.] zuzuordnen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 wandte sich der Bezirkspersonalrat an das [X.] und teilte mit, dass die Klägerin sich mit der Bitte an ihn gewandt habe, ihre [X.] zu überprüfen. Er schloss mit den Worten „Der [X.] bittet aus den genannten Gründen die Einstufung zu überprüfen und Frau [X.] eine Einstufung in Gruppe 4 zu gewähren“. Mit Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2007 machte die Klägerin den Vergütungsanspruch aus der [X.]ufe 5 ihrer [X.] schriftlich geltend.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Äußerung des Personalreferenten im Gespräch vom 6. Dezember 2006 über die zu erzielende Gehaltsspanne sei dahin zu verstehen, dass sie einer Vergütungsstufe zugeordnet werden sollte, die möglichst die ihr genannten Beträge hergebe. Dabei könne es sich nur um die [X.]ufen 4 oder 5 der [X.] 13 handeln. Jedenfalls erfülle sie die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.]. Darum seien die festgestellten erforderlichen Zeiten bei der [X.] zu berücksichtigen. Alles andere entspreche in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die [X.]öhe des Verdienstes für den Arbeitgeberwechsel von Bedeutung gewesen sei, nicht billigem Ermessen.

Das beklagte Land stützt seinen Klageabweisungsantrag darauf, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung nicht gleichzeitig als förderliche Zeit iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] angerechnet werden könnten. Aus § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] ergebe sich selbst bei Erfüllung der Voraussetzungen dieser Norm für die Beschäftigten kein tariflicher Anspruch auf Berücksichtigung solcher Zeiten bei der [X.]. Vielmehr komme dem Arbeitgeber insoweit ein einseitiges Bestimmungsrecht zu.

Die Revision ist überwiegend begründet.

I. [X.] ist verpflichtet, das ihm durch § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] eröffnete Ermessen zugunsten der Klägerin auszuüben und diese mit Wirkung ab Juni 2007 der Stufe 5 der [X.] 13 zuzuordnen und sie unter Berücksichtigung des § 20 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) aus dieser Stufe zu vergüten. Der für die davor liegende [X.] bestehende Anspruch der Klägerin auf eine solche Vergütung ist gemäß § 37 [X.] verfallen.

1. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine übertarifliche Stufenzuordnung zu der Stufe 3 oder einer höheren Stufe der [X.] 13. Der zuständige Personalreferent hat der Klägerin in dem Gespräch vom 6. Dezember 2006 keine Vergütung aus einer bestimmten Stufe zugesagt, sondern lediglich nach Rücksprache mit dem [X.] eine [X.] genannt, die mit den Stufen der [X.] des [X.] auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 20 Abs. 1 TVÜ-Länder nicht korrespondiert.

2. Die Klägerin hat jedoch aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls einen Rechtsanspruch auf die Ausübung des durch § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] eröffneten Ermessens durch das beklagte [X.] dahin, dass dieses sie rückwirkend für die [X.] seit Juni 2007 der Stufe 5 ihrer [X.] zuordnet.

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] sind erfüllt. Das [X.]esarbeitsgericht hat in Anwendung der Rechtsprechung des Senats zu den Voraussetzungen des Begriffs „zur Deckung des Personalbedarfs“ in § 21a Abs. 2 [X.] (26. Juni 2008 - 6 [X.] - Rn. 29, AP [X.] II § 6 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 7 Nr. 2) festgestellt, dass die Klägerin zur Deckung eines solchen Bedarfs eingestellt worden ist. Es hat ferner angenommen, dass die frühere berufliche Tätigkeit der Klägerin förderlich für ihre aktuelle Tätigkeit ist. [X.] hat dies nicht mit Gegenrügen angegriffen.

b) Entgegen der Auffassung des beklagten [X.]es begehrt die Klägerin keine unzulässige doppelte Berücksichtigung von [X.]en einschlägiger Berufserfahrung. Bei der Zuordnung der Klägerin zur Stufe 2 ihrer [X.] ist lediglich ein Jahr ihrer mehr als 20-jährigen Berufserfahrung berücksichtigt worden. § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] hindert die Berücksichtigung der nicht anerkannten Berufsjahre nicht. Im Übrigen dürfte diese Vorschrift auch einer abermaligen Berücksichtigung des einen Jahres bei der Entscheidung gem. § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] nicht entgegenstehen, denn Satz 4 gilt ausdrücklich „unabhängig davon“, dh. unabhängig von Satz 3 ([X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand August 2010 § 16 ([X.]) Rn. 41 für den [X.] § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] ([X.]); [X.] [X.] 2. Aufl. § 16 Rn. 42, der nur Tätigkeiten berücksichtigen will, die nicht bereits als einschlägige Berufserfahrung berücksichtigt werden können).

c) Es kann dahinstehen, ob § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] auf der Rechtsfolgenseite dem Arbeitgeber ein billiges Ermessen nach § 315 BGB eröffnet (in diesem Sinn [X.]/B/M/S/[X.] [X.] § 16 Rn. 22; für die Vorweggewährung von [X.] zur Deckung des Personalbedarfs in § 27 Abschnitt [X.] Senat 31. Januar 2002 - 6 [X.] - [X.] § 27 Abschnitt A-[X.] Nr. 7; 26. Mai 1994 - 6 [X.] - [X.] § 27 Nr. 5 = [X.] § 27 Abschnitt C Nr. 2) oder ob dieser bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm in der Entscheidung frei ist, bei Neueinstellungen von § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 [X.] abweichende Stufenzuordnungen vorzunehmen (vgl. BVerwG 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 - Rn. 39, [X.] 200 [X.] § 16 Stufenzuordnung Nr. 5; [X.] [X.] Stand Juli 2010 § 16 [X.]/[X.] Rn. 30; [X.]/Neffke/Neffke [X.]/[X.] § 16 Rn. 22). Aufgrund der Äußerungen des Personalreferenten in dem Gespräch vom 6. Dezember 2006 war allein die Zuordnung der Klägerin zur Stufe 5 ihrer [X.] ermessensfehlerfrei. Eine [X.]e Vergütung in der in diesem Gespräch zugesagten Höhe war nur durch eine derartige Ausübung des Ermessens möglich.

aa) Am 1. Dezember 2006 hatte die Klägerin telefonisch um Mitteilung der zu erwartenden Vergütungshöhe gebeten. Nach Rücksprache mit dem [X.] hatte ihr der Personalreferent am 6. Dezember 2006 eine [X.] von 3.668,89 Euro bis 3.994,96 Euro brutto mitgeteilt. Genaueres könne er wegen des neuen [X.] nicht sagen, aber das sei sicher. Die Klägerin könne jetzt ihr bisheriges Arbeitsverhältnis kündigen. [X.] hat also die Klägerin unter Zusage einer bestimmten [X.] ausdrücklich zur Kündigung ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses veranlasst, um seinen Personalbedarf durch Einstellung der Klägerin zu decken. Tatsächlich war aufgrund der Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 [X.] nur eine Zuordnung der Klägerin zur Stufe 2 der [X.] 13 und damit eine monatliche Vergütung von 3.058,00 Euro brutto möglich, die die auf der Auskunft des [X.] basierende zugesagte [X.] deutlich unterschritt.

bb) Die aufgrund dieser besonderen Umstände des Einzelfalls bestehende berechtigte Gehaltserwartung der Klägerin war [X.] nur durch deren Zuordnung zur Entgeltstufe 5 ihrer [X.] auf Grundlage der Bestimmung in § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] zu erfüllen. Es blieb darum aus von den Arbeitsgerichten nachprüfbaren Rechtsgründen für eine Ermessensentscheidung des beklagten [X.]es kein Raum mehr. In dieser besonderen Situation hatte die Klägerin darum nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, sondern einen Rechtsanspruch auf die Ausübung des Ermessens dahin, dass sie der Stufe 5 ihrer [X.] zugeordnet wurde. Erst aus dieser Stufe erzielte sie - unter Berücksichtigung des § 20 Abs. 1 TVÜ-Länder - mit 4.018,00 Euro brutto monatlich ein Entgelt, das die ihr zugesagte [X.] nicht unterschritt. [X.] war verpflichtet, diese einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung zu treffen (vgl. zu dieser Rechtsfolge einer Ermessensreduzierung auf Null BVerwG 18. August 1960 - I C 42.59 - BVerwGE 11, 95, 97; [X.] 26. April 1979 - III ZR 20/78 - zu III 4 der Gründe, [X.] 1980, 127).

cc) Der Vorbehalt in 16.2.6 der Durchführungshinweise zu Abschnitt III des [X.] vom 27. November 2006, von der Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] nur mit Zustimmung des Finanzministers Gebrauch machen zu können, steht dem nicht entgegen. Dieser verwaltungsinterne öffentlich-rechtliche Zustimmungsvorbehalt entfaltet im Arbeitsverhältnis der Klägerin keine unmittelbare Wirkung.

3. Der Anspruch der Klägerin auf eine Zuordnung zu der Stufe 5 ihrer [X.] und Zahlung der sich daraus ergebenden Vergütung ist für die [X.] seit ihrer Einstellung bis einschließlich Mai 2007 verfallen. Darauf hat bereits das [X.]esarbeitsgericht hingewiesen.

a) Die Schreiben des Schulleiters vom 23. April 2007 und des [X.] vom 12. Juni 2007 genügen den Anforderungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten von den Beschäftigten oder dem Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. [X.] durch Dritte wahren die Frist des § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] also nur, wenn diese erkennbar in Vollmacht für den Beschäftigten handeln ([X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand August 2010 § 37 Rn. 175). Das ist bei den Schreiben vom 23. April 2007 und vom 12. Juni 2007 nicht der Fall. Sowohl der Schulleiter als auch der Bezirkspersonalrat haben nicht für die Klägerin, sondern für die Schule bzw. das [X.] selbst gehandelt. Es kann daher dahinstehen, ob der Bezirkspersonalrat wegen seiner kollektivrechtlichen Aufgaben überhaupt befugt sein kann, Forderungen eines Beschäftigten vertretungsweise gegenüber dem Arbeitgeber zur Wahrung tarifvertraglicher Ausschlussfristen geltend zu machen (offengelassen auch von [X.] 5. April 1995 - 5 [X.] - zu 2 b der Gründe, [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 130 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 111).

b) [X.] des Bevollmächtigten der Klägerin vom 27. Dezember 2007 wahrt die Frist des § 37 [X.] erst für die [X.] ab Juni 2007.

II. [X.] folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Dem beklagten [X.] waren die Kosten auch insoweit aufzuerlegen, als der Rechtsstreit teilweise erledigt ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin von Beginn des Arbeitsverhältnisses die höchste Stufe ihrer [X.] zustand.