Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2013, Az. V ZB 204/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB
204/12
vom

14. November 2013

in dem [X.]

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1170 Abs. 1
Das Rechtsschutzbedürfnis für ein [X.] zum Ausschluss der unbe-kannten Erben des eingetragenen Gläubigers eines Buchgrundpfandrechts fehlt nicht deshalb, weil für die unbekannten Erben ein Nachlasspfleger bestellt und von diesem die Bewilligung der Löschung des Grundpfandrechts verlangt werden könnte.
[X.], Beschluss vom 14. November 2013 -
V [X.]/12 -
OLG [X.]

[X.])

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 14. November 2013 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter [X.], Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, [X.] und Dr. Kazele

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden der Be-schluss des 2. Zivilsenats des [X.] vom 11. Oktober 2012 und der Beschluss des Amtsgerichts [X.] vom 2. Februar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird an das [X.] zurückverwiesen.
Das Amtsgericht wird angewiesen, den Antrag auf Einleitung eines [X.]s vom 15. Juli 2010 nicht aus den Gründen des Beschlusses vom 2. Februar 2011 zurückzuweisen.
In den Rechtsmittelverfahren entstandene Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerde-

Gründe:
I.
Der Antragsteller ist Eigentümer von zwei im [X.] bele-genen, auf dem im Beschlusseingang bezeichneten Grundbuchblatt eingetra-genen Grundstücken.
Vorheriger Eigentümer der Grundstücke war der 1922 1
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geborene, in den [X.] lebende [X.], der auf Grund des Ersuchens des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 28. Oktober 1992 als Eigentümer eingetragen worden war. Auf das be-hördliche Ersuchen wurden zugleich in der Abteilung [X.] des Grundbuchs zwei Grundpfandrechte über 7.000 Goldmark Darlehen und 3.000 [X.] [X.] jeweils nebst 5
% Zinsen für einen [X.]. [X.]. in das Grund-buch eingetragen.
Mit notariellem Vertrag vom 17. Januar 1994 verkaufte [X.](im Folgenden: Veräußerer) den Grundbesitz für 50.000 DM an den Antragsteller. Zu den im Grundbuch eingetragenen Belastungen enthält der Kaufvertrag u.a. folgende Angaben:

htigte der Rechte in [X.] ... [der beiden vorgenannten Grundpfandrechte] ist der Bruder des Verkäufers, der unverheiratet am 14. Oktober 1944 verstorben ist. Nach gesetzlicher Rechtsfolge ist er von seinen Eltern beerbt worden, die wiederum -
wie bereits dargelegt -
von dem Verkäufer beerbt worden sind. Der Verkäufer ist somit Berechtigter der Rechte. Er bewilligt und beantragt deren

Das Eigentum an dem Grundstück wurde im November 2002 auf den [X.] umgeschrieben. Die Löschung der Grundpfandrechte im Grundbuch scheiterte daran, dass ein Erbnachweis für den Veräußerer nach dem als Gläu-biger eingetragenen [X.]. [X.]. nicht beigebracht wurde. Im Jahre 2007 brach der Kontakt des Antragstellers zu
dem
Veräußerer ab.
Im Juli 2010 hat der Antragsteller die Durchführung eines [X.]s nach § 1170 [X.] mit dem Ziel beantragt, die unbekannten Gläubi-ger der vorgenannten Grundpfandrechte mit ihren Rechten auszuschließen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Das [X.] hat 2
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die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter.
II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in [X.], 967 ff. veröffentlicht ist, meint, dass der Antrag von dem Amtsgericht zu Recht zurück-gewiesen worden sei. Der Antragsteller habe nämlich kein rechtlich schützens-wertes Interesse an einem Gläubigerausschluss nach §
1170 [X.], weil für die unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers eine Nachlasspflegschaft nach §§ 1960 ff. [X.] eingerichtet werden könne. Diese verfahrensrechtliche Möglichkeit habe aus verfassungsrechtlichen Gründen Vorrang vor der [X.] eines [X.]s nach § 1170 Abs. 1 [X.], das für den Gläu-biger zu einem vollständigen Verlust eines eingetragenen Rechts ohne geldwer-te Kompensation führe. Das [X.] sei daher auf die Fälle zu [X.], in denen die Gläubigerrechte weniger beeinträchtigende Möglichkei-ten nicht bestünden.
[X.].
1. Die Rechtsbeschwerde ist auf Grund der Zulassung durch das Be-schwerdegericht statthaft (§ 70 Abs. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig (§
71 FamFG). Die gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines [X.]s nach § 434 Abs. 1 FamFG zulässigen Rechtsbehelfe be-stimmen sich nach den Vorschriften über die Rechtsmittel in §§ 58 ff.
FamFG (Keidel/[X.], FamFG, 17. Aufl., § 439 Rn. 7).

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2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Antrag auf Einleitung eines [X.]s hätte nicht mangels [X.] werden dürfen.
a) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass der Gläu-biger der im Beschlusseingang genannten Grundpfandrechte im Sinne des §
1170 Abs. 1 Satz 1 [X.] unbekannt ist. § 1170 [X.] stellt das [X.] bereits dann zur Verfügung, wenn unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Februar 2004 -
IV 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Bei [X.] ist deren Inhaber dann un-bekannt, wenn der eingetragene Gläubiger verstorben, aber nicht aufzuklären ist, wer ihn beerbt hat (Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 -
V [X.], NJW-RR 2009, 660, 661 Rn. 12).
Dass der Veräußerer des belasteten Grundstücks in dem Kaufvertrag angegeben hat, die Grundpfandrechte seien
infolge Vereinigung mit dem Eigen-tum am Grundstück [X.] geworden (§
1177 Abs. 1 [X.]), steht der Einleitung des [X.]s nicht entgegen. Dem Fall der Un-bekanntheit des Gläubigers ist der Fall gleichzustellen, dass die sich als
Gläu-biger ausgebende Person -
wie hier der Veräußerer -
ihr Recht nicht nach-zuweisen vermag. In diesem Fall ist das [X.] mit dem Ziel ihrer Ausschließung zulässig, weil mangels Nachweises ihre Gläubigerschaft unbe-kannt ist ([X.], 95, 99 f.). Diesen Fall meinte der Gesetzgeber im Gesetz deshalb nicht gesondert erwähnen zu müssen, weil hier ungewiss sei, ob das eingetragene Recht einem anderen als dem Prätendenten zustehe, also [X.] unbekannt sei, wer der Berechtigte ist (vgl. [X.] Berichte der Zweiten Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs im [X.], S.
2787 f. = [X.], Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, [X.], S. 1007).
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b) Die [X.] seit der letzten sich auf die Hypothek [X.] Eintragung ist ebenfalls verstrichen. Ob -
wie es das Beschwerde-gericht gemeint hat -
die letzten Eintragungen im Sinne dieser Vorschrift die in den Jahren 1930 und 1944 erfolgten Buchungen (über die Bestellung und die Abtretung) waren, ist allerdings nicht zweifelsfrei; es spricht nämlich einiges dafür, dass dies die im [X.] auf Ersuchen des Amts zur Regelung offener Vermögensfragen erfolgten [X.] gewesen sind. Selbst wenn man davon ausginge, dass Eintragungen im Sinne des §
1170 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur diejenigen Buchungen sind, an deren der Gläubiger mitgewirkt hat (so [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1170 Rn. 3; jurisPK-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
1170 Rn. 13,
MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1170 Rn. 9; NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 1170 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 1170 Rn. 2; RGRK-[X.]/[X.], 12. Aufl., § 1170 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.] [2009], §
1170 Rn. 16; [X.], [X.], 5. Aufl., § 1170 [X.]. 2b; Soergel/Konzen, [X.], § 1170 Rn. 2, nach deren Ansicht auch eine von Amts wegen erfolgte Eintragung die [X.] neu laufen lässt), könnte bei den nach § 18 Abs. 1 Satz 1 VermG in der bis zum 21. Juli 1992 geltenden Fassung (gemäß der Bekanntmachung vom 18. April 1991, [X.]l. I 957, 966) wieder eingetragenen Grundpfandrechten insofern etwas anderes gelten, weil die [X.] des [X.] nicht nur die restituierte Ei-gentumslage, sondern auch die Gläubigerstellung der wieder eingetragenen Grundpfandrechte umfasst (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2006 -
IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091, 1093 Rn. 26). In diesem Fall bedarf es jedoch deshalb keiner Entscheidung der Frage, weil auch eine von 1992 an laufende [X.] bei Eingang des Antrags im Jahre 2010 verstrichen war.

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c) Ebenfalls verstrichen war die [X.] seit der letzten Aner-kennung des Rechts des Gläubigers durch den Grundstückseigentümer. Die Entscheidung des [X.] stellt sich auch insoweit als richtig dar.
aa) Die Fristbestimmung in § 1170 Abs. 1 [X.] ist so zu verstehen, dass der Eigentümer mit dem Gläubiger in den zehn Jahren vor der Antragstellung nicht durch als [X.] zu wertende Handlungen in Verbindung gestan-den haben darf (vgl. KG, [X.] 1970, 323, 324; [X.], Die Löschung von Reichs-
und Goldmarkhypotheken sowie -grundschulden im Grundbuch, [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, Rn. 10). Für die Nichtanerkennung gilt die gleiche Frist wie für die letzte auf das Grundpfandrecht bezogene Eintragung ([X.]: [X.]/[X.], aaO; jurisPK-[X.]/[X.], aaO; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 7; NK-[X.]/[X.], aaO Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], aaO Rn. 2; RGRK-[X.]/[X.], aaO Rn. 5; Soergel/Konzen, aaO Rn. 2; [X.]/[X.], aaO Rn. 18).
[X.]) Anerkannt werden kann das Recht des Gläubigers entsprechend §
212 Abs. 1 Nr. 1 [X.] durch Abschlagszahlung, Zinszahlung oder Sicher-heitsleistung oder in anderer sonstiger Weise, wobei hier allein Letzteres in [X.] kommt. Als ein Anerkenntnis in anderer Weise ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen des §
1170 Abs. 1 [X.] grundsätzlich jedes tatsächliche Verhalten des Grundstückseigentümers gegenüber dem Gläubiger zu verste-hen, aus dem sich das Wissen von dem Bestehen der Schuld unzweideutig ergibt (vgl. KG, [X.] 1970, 323, 325 zu § 1170 [X.] sowie allgemein zu dem zum Neubeginn der Verjährung führenden Anerkenntnis im Sinne des §
212 [X.]: [X.], Urteil vom 24. Januar 1972 -
VII ZR 171/70, [X.]Z 58, 103, 104; Urteil vom 1. März 2005 -
VI [X.], NJW-RR 2005, 1044, 1047 mwN). Ein Anerkenntnis nach § 212 [X.] muss allerdings gegenüber dem Berechtigten 11
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erfolgen (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 1993 -
VII ZR 136/92, NJW-RR 1994, 373; BeckOK-[X.]/[X.]nrich, 28. Edition, § 212 Rn. 9; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 13. Aufl., § 212 Rn. 4; jurisPK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 212 Rn. 2; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
212 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 212 Rn. 7; [X.]Kesseler, [X.], 8. Aufl., § 212 Rn. 3, nach [X.] ein Anerkenntnis gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger ge-nügt). Ob das so war, lässt sich jedoch nicht feststellen, wenn eine Person, die sich als Inhaber des Grundpfandrechts ausgibt, ihr Gläubigerrecht nicht nach-zuweisen vermag. Vor dem Hintergrund, dass ein Anerkenntnis des Gläubiger-rechts durch den Grundstückseigentümer in den letzten Jahren das [X.] nach §
1170 [X.] im Interesse des unbekannten Gläubigers aus-schließen soll, sind als Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift alle Handlungen des Eigentümers des belasteten Grundstücks anzusehen, aus denen sich ergibt, dass dieser den Handlungsadressaten als Gläubiger des eingetragenen Rechts anerkennt (vgl. Hartmann, Die Löschung von Reichs-
und Goldmarkhy-potheken sowie grundschulden im Grundbuch, S.
78; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
1170 Rn. 10).
[X.]) Ein solches Anerkenntnis der Rechte des eingetragenen Gläubigers in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Einleitung des [X.]s liegt hier nicht vor. Der Veräußerer hat die eingetragenen Rechte nicht anerkannt. Ein Grundstückseigentümer, der sich selbst als Inhaber der Grundpfandrechte ausgibt, erkennt die Hypotheken oder Grundschulden nicht als Rechte des eingetragenen Gläubigers an. Der Antragsteller hat die Rechte ebenfalls nicht anerkannt. Der Kaufvertrag enthält zwar die Feststellung, dass die Hypotheken sich in [X.] umgewandelt hätten. Der Verkäufer hatte jedoch deren Löschung bewilligt und beantragt, so dass die Rechte nicht gegenüber dem Antragsteller fortbestehen sollten. Eine Erklärung 14
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des Antragstellers, dass er die von dem Verkäufer behauptete [X.] in Bezug auf die zur Löschung zu bringenden Grundpfandrechte damit anerkenne, ergibt sich daraus nicht.
d) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Rechtsansicht des [X.], ein auf § 1170 [X.] gestützter Antrag des Grundstückseigentümers, ein [X.] zum Ausschluss der unbekannten Erben des eingetra-genen Gläubigers eines Buchgrundpfandrechts einzuleiten, sei mangels [X.] zurückzuweisen, weil für die unbekannten Erben ein Nachlasspfleger bestellt werden könne (§§ 1960, 1961 [X.]), dem gegenüber Ansprüche auf Bewilligung der Löschung zu verfolgen seien.
aa) Im Schrifttum wird allerdings vertreten, dass dem Aufgebot zur Aus-schließung des unbekannten Gläubigers das Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn für die unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers ein [X.] bestellt werden könne ([X.]inemann, [X.] 2009, 300, 306; Keidel/
[X.], FamFG, 17. Aufl., § 449 Rn. 3; Prütting/[X.]lms/[X.], FamFG, 3.
Aufl., § 449 Rn. 3). Dies wird einmal damit begründet, dass die Bestellung eines Nachlasspflegers einen das [X.] ausschließenden einfa-cheren und schnelleren Weg zur Klärung der Rechtslage darstelle ([X.]inemann, aaO; Prütting/[X.]lms/[X.], aaO). Zum anderen wird argumentiert, dass die unbekannten Erben des eingetragenen Gläubigers vor der gravierenden Rechtsfolge des
§ 1170 Abs. 2 [X.] geschützt werden müssten, die zu einem entschädigungslosen [X.] führe. Der Umstand, dass die Erben des eingetragenen Gläubigers unbekannt seien, sei deswegen nicht anders zu [X.] als der Fall, in dem lediglich der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei. In jenen Fällen ist ein Verfahren nach §
1170 [X.] unzulässig (vgl. [X.], Beschluss vom 3. März 2004 -
IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665), zur 15
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Durchsetzung eines Anspruchs des Grundstückseigentümers auf Bewilligung der Löschung muss ein Abwesenheitspfleger (§ 1913 [X.]) bestellt werden (Keidel/[X.], aaO).
[X.]) Dieser Auffassung ist nicht beizutreten.
(1) Ein Vorrang der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen auf Lö-schung gegen
den
unbekannten Gläubiger im Verhältnis zu seiner [X.] führenden Aufgebot ist weder in den materiell-rechtlichen (§§
1170, 1171 [X.]) noch in den verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 433 ff. und §§ 447 ff. FamFG) angeordnet worden. Der Senat hat zu dem Verhältnis der zur [X.]rbei-führung der Löschung der Grundpfandrechte unbekannter Gläubiger in Betracht kommenden Verfahren bereits entschieden, dass die [X.] nach § 1170 und §
1171 [X.] selbständig neben der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen auf Bewilligung der Löschung stehen (Senat, Beschluss vom 29.
Januar 2009 -
V [X.], NJW-RR 2009, 660, 661 Rn.
9).
(2) Die für den Schutz des unbekannten Gläubigers angeführten Gründe für einen Vorrang der Verfolgung der Ansprüche auf Bewilligung der Löschung der Eintragung gegenüber einem zu bestellenden Nachlasspfleger wider-sprechen den der Vorschrift des § 1170 [X.] zugrunde liegenden Entschei-dungen des Gesetzgebers. Der danach von dem Grundstückseigentümer im [X.] herbeizuführende Ausschließungsbeschluss durchbricht das Konsensprinzip, nach dem die Löschung eines im Grundbuch eingetra-genen Rechts nur erfolgen kann, wenn sie von demjenigen, den das Grundbuch als den Berechtigten ausweist, bewilligt wird (Motive [X.], S. 739 = [X.], [X.] zum Bürgerlichen Gesetzbuch, [X.], [X.]). Das [X.] nach § 1170 [X.] ist auch für die Fälle eröffnet worden, in denen der Grund-17
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stückseigentümer das Erlöschen der Forderung (Hypothek) oder des Rechts selbst (Grundschuld) nicht einmal behaupten kann. Dennoch soll der Grundstü-ckeigentümer nach Ablauf der [X.] durch ein Aufgebotsurteil (nunmehr durch einen Beschluss nach §
439 FamFG) in die gleiche
Lage ver-setzt werden, in der er sich befände, wenn der eingetragene Gläubiger ihm eine löschungsfähige Quittung erteilt hätte (Prot. II, [X.] ff. = [X.], Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, [X.], S.
856, 857). Allein das Vorliegen der in §
1170
Abs. 1 [X.] bestimmten Voraussetzungen führt demnach dazu, dass der Grundstückseigentümer mit der Rechtskraft des auf seinen Antrag hin er-gehenden Ausschlussbeschlusses das Grundpfandrecht nach §
1170 Abs. 2 Satz 1 [X.] erwirbt, und zwar unabhängig davon, ob der Grundstückseigentü-mer von dem unbekannten Gläubiger die Löschung aus einem anderen Rechtsgrund hätte verlangen können.
Diese Entscheidung des Gesetzgebers würde durchkreuzt, wenn der Grundstückseigentümer trotz Vorliegens der Voraussetzungen für ein Aufge-botsverfahren in § 1170 Abs. 1 [X.] darauf verwiesen werden könnte, seine Ansprüche auf Löschung des Grundpfandrechts gegenüber einem zu be-stellenden Pfleger geltend zu machen. Die Durchsetzung von Ansprüchen auf Bewilligung der Löschung setzt nämlich den Nachweis des Erlöschens der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung voraus. Der Grundstücks-eigentümer müsste gegenüber einem Pfleger entweder nachweisen können, an den Berechtigten (hier an den wahren Erben) geleistet zu haben, oder aber [X.] nach §§
1142, 372 [X.] zahlen, um die [X.] zu erlangen (so zutreffend [X.], [X.] 2008, 569, 590). Das widerspräche dem Zweck der Vorschrift des
§
1170 [X.], mit dem Aufgebot zugleich die Un-sicherheiten über das Bestehen der Gläubigerrechte auszuschließen ([X.], aaO).
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(3) § 1170 [X.] enthält demnach eine eindeutige gesetzliche Be-stimmung der Voraussetzungen für das [X.], die die Gerichte auf Grund ihrer Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) zu befolgen haben
und nicht durch das Hinzufügen weiterer ungeschriebener Voraussetzungen teilweise außer [X.] setzen dürfen. Die von dem Beschwerdegericht geäußer-ten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift teilt der Senat nicht, da die Rechtsinstitute der Verjährung und der Verwirkung ebenfalls zu einem kompensationslosen [X.] führen und § 1170 [X.] eine sachrechtliche Ausformung des [X.] gegenüber dem sich zehn Jahre lang um sein Recht nicht kümmernden Gläubiger darstellt (vgl. juris
PK-[X.]/[X.], aaO Rn. 1; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1170 Rn. 1; RGRK-[X.]/[X.], 12. Aufl., § 1170 Rn. 3). Anders läge es nur, wenn ein Aufgebot zugelassen werden soll, obwohl nicht alle in § 1170 [X.] bestimmten Voraussetzungen vorlägen (zur Unzulässigkeit der
analogen Anwendung: [X.], Beschluss vom 3. März 2004 -
IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 666).
IV.
1. Der angefochtene Beschluss ist danach aufzuheben (§ 74 Abs. 5
FamFG). Die Sache ist gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 FamFG an das Amtsgericht zurückzuverweisen, das erneut über den Antrag auf der Grundlage der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung und gegebenenfalls über die An-ordnung weiterer Ermittlungen nach § 450 Abs. 3 FamFG zu entscheiden ha-ben wird.

2. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist klarstellend auszusprechen, dass in den durchgeführten Rechtsmittelverfahren keine Gerichtskosten zu er-21
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heben sind. Ansonsten ist über die Kosten nicht zu entscheiden, weil im [X.] über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags
auf Ein-leitung eines [X.]s sich der antragsberechtigte [X.] und der mit seinen Rechten im [X.] auszuschließende unbekannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegen-überstehen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 -
V [X.], [X.], 756, 759 Rn. 30).
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Stresemann
Lemke
Schmidt-Räntsch

Czub
Ri[X.] Dr. Kazele ist infolge Urlaubs

an der Unterschrift gehindert.

[X.], den 22. November 2013

Die Vorsitzende

Stresemann
Vorinstanzen:
[X.]), Entscheidung vom 02.02.2011 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 11.10.2012 -
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