Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2004, Az. IV ZB 38/03

[X.]/03vom3. März 2004in dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 1170 Abs. 1 Satz 1Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB ist grund-sätzlich auf den Fall beschränkt, daß der Gläubiger von Person unbekanntist. Ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht.[X.], Beschluß vom 3. März 2004 - [X.]/03 - [X.] AG [X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die RichterinDr. [X.] und [X.] [X.] 3. März 2004beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des [X.] vom 22. September 2003 wird [X.] des Beschwerdeführers zurückgewiesen.Streitwert: 15.000 Gründe:[X.] Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belastetenGrundstücks die Durchführung eines [X.]s zum [X.] unbekannter Berechtigter sowie den Erlaß eines [X.]sgemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und zwar im [X.] auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Ok-tober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheira-teten, offenbar aus [X.] stammenden Frau B. K. [X.] eingetragen worden ist. Der Beschwerdeführer hat in der Ur-kunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuld-versprechen in Höhe des [X.] und aller [X.] 3 -gen abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der per-sönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nachden der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen solltedie Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin aus der Geschäftsbe-ziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehens- [X.], sichern.Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsummeam 12. März 1981 an seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. [X.] er am gleichen Tage in [X.] errichtete, privatschriftliche Urkun-den vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der Grundschuld an [X.] sowie eine Löschungsbewilligung, die [X.] dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der [X.] vor, er sei am 20. Oktober 2001 in [X.] geschiedenworden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in [X.] nicht zuermitteln. Sie könne daher nicht zur Abgabe einer Löschungsbewilligungin der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordertwerden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt versi-chert.Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufge-botsverfahrens abgewiesen. Das [X.] hat die sofortige Be-schwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der [X.].I[X.] Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.- 4 -1. [X.] verweist auf den Wortlaut des hier ge-mäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger [X.] des [X.]s mit seinem Recht ausgeschlossen wer-den kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grund-pfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind und [X.] innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjäh-rung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschriftauch auf Fälle angewandt werden kann, in denen der Gläubiger nichtunbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist, sei streitig. Nach Auffas-sung des [X.] besteht jedenfalls dann keine [X.], § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden,wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der [X.] sei, daß der Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigungerhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. [X.] könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzun-gen für die Durchführung eines [X.]s lägen mithin nichtvor.2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbe-schwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, [X.] § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich [X.] genügen soll (dafür aber [X.] Rpfleger 1994, 310 f.; [X.], 87; [X.], ZPO 2. [X.] 982 ff. [X.]. 2; [X.], [X.]. § 1170 [X.]. 6;[X.]/[X.], BGB 2002 § 1170 [X.]. 8 f.; RGRK/[X.], [X.] Aufl. § 1170 [X.]. 3; [X.]/[X.]/Rohe, BGB § 1170 [X.]. [X.] 1192 [X.]. 158; [X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 982[X.]. 15; [X.], ZPO 22. Aufl. § 985 [X.]. 2; Musielak/- 5 -Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 [X.]. 2; [X.]/Lauterbach/[X.], [X.]. § 985 [X.]. 1).a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen [X.] Hinweis, der mit seinem Recht auszuschließende [X.] her unbekannt sein. Die Formulierung "Ist der [X.] unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist [X.], deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach ih-rem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso [X.] 2003, 473;MünchKomm/Wacke, [X.]. § 887 [X.]. 2 a; RGRK/[X.], [X.] 1170 [X.]. 3 a.[X.] der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereini-gungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 ([X.] S. 2182, 2192) in be-sonderen Fällen ein Aufgebot zum Ausschluß von Rechten an [X.] ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des [X.] hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 [X.]. 21 und22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialre-gelung den [X.], daß mit einem unbekannten Gläubiger, [X.] Gesetz der für diesen geltenden Regelung den Fall des [X.] mit unbekanntem Aufenthalt nicht ausdrücklich gleichstellt,nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint [X.]) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine der Vorgängernor-men des § 1170 Abs. 1 BGB bezieht, nämlich § 103 der [X.]Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die [X.], [X.]), war dort - anders als in § 1170 Abs. 1BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ih-- 6 -rem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den [X.] Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene [X.] Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek ([X.] S. 738 ff.),die in der Tradition des § 103 der [X.] Grundbuchordnung standund die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die gesicherte [X.] sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170BGB das [X.] gerade dann zur Verfügung, wenn die [X.] zwar nicht erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfand-recht zusteht. Durch das [X.] wird mithin nicht etwa [X.], daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der gesicherten [X.]) nicht mehr bestehe. Sondern dem [X.] kommt in [X.] gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakterzu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des [X.]s nach § 1170Abs. 2 Satz 1 BGB das Grundpfandrecht (vgl. [X.]/Schütze/[X.],aaO § 982 [X.]. 11; [X.], aaO § 1170 [X.]. 1).c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die [X.] gegen die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich le-diglich auf Rechte von Gläubigern, die ihrer Person nach unbekannt sind.Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstell-bar, die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es fehleaber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB aufBriefgrundpfandrechte habe beschränkt sein sollen (so auch[X.], aaO § 1170 [X.]. 6). Diese Argumentation be-ruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich nur bei Briefgrundpfand-rechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein kann, gingeaus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung [X.] auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei- 7 -Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nachunbekannt ist, und zwar ohne daß ein Fall unbekannter Erben vorläge, indem ein Nachlaßpfleger gemäß §§ 1960, 1961 BGB bestellt werdenkönnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person [X.] eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch [X.] zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, [X.], 547, 549; [X.]/[X.], aaO § 1170 [X.]. 7).d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. [X.] den Erwerb eines dem Eigentümer an sich nicht zustehendenGrundpfandrechts ermöglicht, wird in der Literatur geschlossen, die [X.] sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu verstehen([X.], aaO [X.]. 1; RGRK/[X.] aaO § 1170[X.]. 3). Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf an-kommen, ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Rechtgekümmert habe, seiner Person oder seinem Aufenthalt nach [X.] (so auch [X.] Rpfleger 1994, 310, 311). Dem ist entgegen zuhalten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn seinInhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt [X.] ist; maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wielange das Recht nicht geltend gemacht worden ist und ob der Verpflich-tete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. [X.]. [X.], Urteil vom 14. November 2002 - [X.] - NJW 2003, 824unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung [X.] kann nicht dazu führen, von der im Gesetz aus-drücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbarenVoraussetzung abzusehen, daß der Gläubiger des auszuschließenden- 8 -Rechts unbekannt sei. Für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmalserweist sich der Verwirkungsgedanke jedenfalls nicht als hilfreich.e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich,daß der Grundstückseigentümer ohne das [X.] nach§ 1170 BGB in Fällen des unbekannten Aufenthalts eines [X.] weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei [X.] der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den [X.] erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, undhabe auch keine Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach§ 1162 BGB für kraftlos erklären zu lassen, weil dem Eigentümer ohneden Brief die Antragsbefugnis fehle (so [X.]/[X.], [X.] 1170 [X.]. 8; a.[X.]/[X.], ZPO 24. Aufl. § 985 [X.]. 1). Im Ge-gensatz zum [X.] des § 1170 BGB komme es für die [X.] aus § 894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Ei-gentümer, insbesondere wenn er das Grundstück nicht selbst belastethabe, häufig nicht darlegen könne. Gerade bei einer Grundschuld wie [X.] werde das Grundbuch allein durch die Tilgung der ge-sicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, [X.] § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsäch-lich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 [X.] nicht zugängliches Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereitsgetilgtes Grundpfandrecht aber nur die strengeren Voraussetzungen des§ 894 BGB gelten sollten.So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der [X.] Sicherungsgeber, wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedochnicht (so auch Wenckstern, [X.] 1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in- 9 -der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde über die [X.] ausdrücklich geregelt, hat er einen [X.] ausdem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht.Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf [X.], dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses([X.], Urteil vom 26. April 1994 - [X.] - NJW-RR 1994, 847 unterII 1 b). Der Anspruch kann auch gegen einen Gläubiger unbekanntenAufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen eineröffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des Urteilsgelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der [X.] verlangen kann (§ 894 ZPO). [X.] [X.] wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problemnicht, daß der Brief bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers auch [X.] der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der [X.] kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls [X.] verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oderandere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hierkeiner Entscheidung.Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte [X.] Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer [X.], erleichtern. Sie würde aber die Rechte des Inhabers des Grund-pfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus [X.]. Dessen [X.] hat der Gesetzgeber nicht nur davonabhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrechtbeziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, [X.] in dieser Frist nicht vom Eigentümer anerkannt worden ist und der- 10 -Gläubiger sich trotz des [X.]s nicht gemeldet hat. Hinzu-kommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei einem ein-getragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein un[X.] ist, mag der Schluß gerechtfertigt sein, er selbst oder ein Rechts-nachfolger seien nicht mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetrage-nen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich [X.] bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt sich lediglichgegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das [X.] öffentlichen Zustellung einer den [X.] schlüssigbegründenden Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehn-jahresfrist sein eingetragenes Recht und die daraus folgenden, gemäߧ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßtsich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten Schutz derVerkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch demvon Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den [X.] und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewähr-leisteten Schutz Rechnung zu tragen.Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGBbeschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubigervon Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sichgenommen nicht (so im Ergebnis auch [X.] Rpfleger 1958,320 f.; [X.]/[X.], [X.]. § 1170 [X.]. 2; Soergel/Konzen,[X.]. § 1170 [X.]. 2; [X.]/[X.], [X.]. § 1170[X.]. 2; [X.]/[X.], aaO § 985 [X.]. 1; Wenckstern, [X.] 1993, 547,549 f.; [X.], NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132).- 11 -3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend darge-legt, daß seine frühere Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. [X.] der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, son-dern allgemein unbekannt ist ([X.]Z 149, 311, 314; zum Nachweis imeinzelnen vgl. [X.], Beschluß vom 14. Februar 2003 - [X.]/03 -NJW 2003, 1530 unter [X.]). Diese in der Rechtsprechung zu § 185 [X.] dem Hintergrund der Verfahrensgarantien des Grundgesetzes ent-wickelten Anforderungen müßten, wenn man den unbekannten [X.] bekannten Gläubigers für die Anwendung von § 1170BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten(a.A. [X.]/[X.], aaO § 1170 [X.]. 9).- 12 -Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf [X.], seine ehemalige Ehefrau sei in [X.] nicht zu ermitteln. [X.] darüber, wo sie sich in [X.] oder in [X.] zuletzt aufge-halten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet sein könnte und [X.] Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.[X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Felsch