Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2010, Az. VIII ZR 97/09

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.]/09 Verkündet am: 21. April 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 315; [X.] § 18 Zur Frage, unter wel[X.]hen Voraussetzungen ein Wasserversorgungsunternehmen im Rahmen seines die Messeinri[X.]htungen betreffenden [X.] gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] gehalten ist, eine neue [X.]rmessens-ents[X.]hei[X.] dahingehend zu treffen, ob ein Austaus[X.]h des eingebauten [X.] unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des aktuellen Standes der Te[X.]hnik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. [X.], Urteil vom 21. April 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 24. Februar 2010 dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], die Ri[X.]hterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 26. März 2009 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und [X.]nts[X.]hei[X.], au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Verpfli[X.]htung der [X.] zum Austaus[X.]h eines Wasserzählers. 1 Die Beklagte versorgt die [X.] 2/W. -Z.

-Straße 66 in [X.] seit Jahren mit Wasser und ent-sorgt das Abwasser. Bei der Wohnungseigentumsanlage handelt es si[X.]h um ein Mehrfamilienhaus mit 21 Wohnungen. Die Beklagte hat als [X.]ntnahmearmatur einen Wasserzähler der Größe [X.] (mit einem Nenndur[X.]hfluss von 6 m³/h) eingebaut. Mit S[X.]hreiben vom 4. Januar 2007 bat die Klägerin über ihren Ver-walter um den [X.]inbau eines Wasserzählers [X.] (mit einem Nenndur[X.]hfluss von 2,5 m³/h). Dies lehnte die Beklagte mit S[X.]hreiben vom 30. Januar 2007 mit 2 - 3 - der Begrün[X.] ab, dass es dadur[X.]h zu Beeinträ[X.]htigungen der Versorgung na[X.]h Menge und Dru[X.]k kommen könne. Na[X.]h dem Preisblatt der [X.], wel[X.]hes ab dem 1. Januar 2007 gültig ist, beträgt der Grundpreis für die [X.] bei Wasserzählern mit einer Nennleistung von 2,5 m³/h ab 401 m³ pro Jahr 29,50 • netto pro Monat, bei Wasserzählern mit einer Nenn-leistung bis [X.] ab 501 m³ pro Jahr 68 • netto pro Monat. Im erstgenannten Fall beträgt der Servi[X.]epreis für S[X.]hmutzwasser 15 • pro m³, im letztgenannten Fall 36 • pro m³. Die Klägerin meint, vor dem Hintergrund der mehr als 130 % höheren Kosten bei Verwen[X.] eines Zählers [X.] hätte die Beklagte bei Ausübung ihres [X.]rmessens na[X.]h § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] einen Wasserzähler der Größe [X.] einbauen müssen. Na[X.]h dem Arbeitsblatt [X.] des [X.] ([X.]) werde bei [X.] mit bis zu 30 Wohnungseinheiten ein Wasserzähler mit einem Nenn-dur[X.]hfluss von 2,5 m³/h empfohlen. Vor dem Hintergrund des re[X.]hneris[X.]hen Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]hs der [X.]igentumsanlage von 0,19 m³/h sei mit einer Be-einträ[X.]htigung der Versorgung au[X.]h bei [X.]inbau des kleineren Wasserzählers ni[X.]ht zu re[X.]hnen. 3 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den auf dem Grundstü[X.]k [X.]/W.

-Z. -Straße 66 in [X.] als [X.] zur [X.]rfassung des Wasserverbrau[X.]hs eingebauten Wasserzähler [X.] zu ersetzen dur[X.]h einen Wasserzähler [X.]. Das Amtsgeri[X.]ht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das erstin-stanzli[X.]he Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzli[X.]hen Urteils. 4 - 4 - [X.]nts[X.]hei[X.]sgründe: 5 Die Revision hat [X.]rfolg. [X.] 6 Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begrün[X.] seiner [X.]nts[X.]hei[X.] ausge-führt: 7 Der Klägerin stehe kein Anspru[X.]h auf [X.]rsetzung des eingebauten [X.]s [X.] dur[X.]h einen Wasserzähler [X.] zu. Die Beklagte habe das ihr na[X.]h § 18 Abs. 2 [X.] zustehende Leistungsbestimmungsre[X.]ht na[X.]h billigem [X.]rmessen fehlerfrei ausgeübt. Der [X.]inbau des ausgewählten Wasserzählers [X.] sei vertretbar und halte si[X.]h daher im Rahmen des dem Wasserversorgungsunternehmen obliegenden [X.]rmessens. Die Beklagte halte si[X.]h mit der von ihr vorgenommenen Zählerauswahl im Rahmen der [X.]-Normen, nämli[X.]h der [X.] 1988 Teil 3 Ziffer 13. Diese [X.], die als allgemein anerkannte Regel der Te[X.]hnik für den Berei[X.]h der Trinkwas-serinstallation Normen enthalte, die im [X.]invernehmen mit dem [X.] aufge-stellt und als te[X.]hnis[X.]he Regel des [X.] in dessen Regelwerk Wasser einbe-zogen worden seien, befasse si[X.]h ni[X.]ht nur mit der [X.]rmittlung und Auswahl der Rohrdur[X.]hmesser, sondern, wie Ziffer 13 zeige, au[X.]h mit der Auswahl der [X.]. Soweit der Sa[X.]hverständige die [X.] Norm [X.] [X.]N 806 Teil 3 (im Folgenden kurz: [X.] [X.]) heranziehe, möge si[X.]h in dieser Norm zwar der neueste Stand der [X.]rkenntnisse widerspiegeln. [X.]s herrs[X.]he jedo[X.]h für den Versorger hinsi[X.]htli[X.]h der Anwen[X.] der Vors[X.]hriften keine Klarheit. Die Beklagte habe si[X.]h daher ermessensfehlerfrei unter Anwen[X.] der [X.] 1988 Teil 3 auf die si[X.]here Seite begeben. Ferner spre[X.]he gegen einen [X.], dass das Leistungsbestimmungsre[X.]ht den [X.]rfordernissen eines 8 - 5 - Massenverkehrsges[X.]häfts entspre[X.]hen müsse. Von dem Wasserversorgungs-unternehmen könne deshalb ni[X.]ht verlangt werden, eine [X.]inzelfallprüfung vor-zunehmen, inwieweit bei Verwen[X.] eines Zählers [X.] eine jederzeit aus-rei[X.]hende Wasserversorgung gewährleistet sei. Deshalb könne die Klägerin au[X.]h ni[X.]ht darauf verwiesen werden, probeweise den [X.]inbau eines Zählers [X.] vorzunehmen, um zu testen, ob ein derartiger Zähler tatsä[X.]hli[X.]h den Gege-benheiten entspre[X.]he. [X.]s müsse vielmehr ausrei[X.]hen, wenn si[X.]h das Wasser-versorgungsunternehmen bei seiner [X.]nts[X.]hei[X.] über die Dimensionierung des Wasserzählers an die auf [X.]rfahrungswerten beruhenden te[X.]hnis[X.]hen Re-geln einer [X.] halte. S[X.]hließli[X.]h führe das wirts[X.]haftli[X.]he Interesse der Kunden ni[X.]ht dazu, dass das [X.]rmessen des [X.] auf die Auswahl des kleineren Wasserzählers [X.] reduziert werde. Na[X.]h § 18 Abs. 2 Satz 4 [X.] sollten die Kunden und der Ans[X.]hlussnehmer angehört und de-ren bere[X.]htigte Interesse gewahrt werden. Ob mit den "bere[X.]htigten Interessen" im Sinne dieser Vors[X.]hrift au[X.]h das wirts[X.]haftli[X.]he Interesse der Kunden und des Ans[X.]hlussnehmers gemeint sei, sei fragli[X.]h. Jedenfalls stehe die vom Was-serversorgungsunternehmen zu gewährleistende Versorgungssi[X.]herheit im Vordergrund und könne ni[X.]ht dur[X.]h etwaige anderweitige bere[X.]htigte Interes-sen verdrängt werden, solange das Wasserversorgungsunternehmen si[X.]h - wie hier - im Rahmen seines [X.]rmessensspielraums halte. 9 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsre[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. Mit der gegebenen Begrün[X.] kann ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Austaus[X.]h des in ihrer Wohnungseigentumsanlage eingebauten Wasserzählers [X.] gegen 10 - 6 - einen Wasserzähler [X.] ni[X.]ht verneint werden. Na[X.]h dem für das Revisi-onsverfahren zugrunde zu legenden Sa[X.]hverhalt hat die Beklagte mit der Ver-weigerung des [X.]inbaus eines Wasserzählers der von der Klägerin begehrten Dimensionierung [X.] ihr Leistungsbestimmungsre[X.]ht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] ni[X.]ht ermessensfehlerfrei im Rahmen der Billigkeit ausgeübt. 1. Na[X.]h § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] bestimmt das Wasser-versorgungsunternehmen Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Mess-einri[X.]htungen. [X.]s hat dabei den Kunden und den Ans[X.]hlussnehmer anzuhören und deren bere[X.]htigte Interessen zu wahren. Das [X.] verfügt insoweit über ein Bestimmungsre[X.]ht (vgl. [X.], Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser ([X.]), Kommentar, Stand Oktober 2007, [X.] § 18 Abs. 2, Bu[X.]hstabe [X.]a), das es na[X.]h billigem [X.]rmessen (§ 315 BGB) auszuüben hat (vgl. zu § 10 Abs. 2 AVBWas-serV: Senatsurteil vom 6. April 2005 - [X.] ZR 260/04, [X.], 1808, unter [X.] und [X.] m.w.N.). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen bere[X.]htigten Interessen (Senats-urteil vom 6. April 2005, aaO). Ob die [X.]nts[X.]hei[X.] billigem [X.]rmessen ent-spri[X.]ht, unterliegt der Kontrolle dur[X.]h den Tatri[X.]hter. Die tatri[X.]hterli[X.]hen Ausfüh-rungen zur Anwen[X.] von § 315 BGB sind aber vom Revisionsgeri[X.]ht darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgeri[X.]ht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzli[X.]hen Grenzen seines Beurteilungsermessens übers[X.]hritten hat oder von einem re[X.]htli[X.]h unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien [X.]nts[X.]hei[X.] versperrt hat (vgl. [X.] 172, 315, [X.]. 20; 178, 362, [X.]. 28; Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - [X.] ZR 314/07, NJW 2009, 2894, [X.]. 18). 11 - 7 - 2. Ob ein sol[X.]her Re[X.]htsfehler vorliegt, soweit das Berufungsgeri[X.]ht die ursprüngli[X.]he Ausübung des Bestimmungsre[X.]hts dur[X.]h die Beklagte [X.] gelassen hat, bedarf keiner [X.]nts[X.]hei[X.]. [X.]s mag sein, dass die [X.], auf der Grundlage der [X.] 1988 Teil 3 ("Te[X.]hnis[X.]he Regeln für die Trinkwasser-Installation ([X.]) - [X.]rmittlung der Rohrdur[X.]hmesser - Te[X.]hnis[X.]he Regel des [X.]") getroffene [X.]rmessensents[X.]hei[X.] der [X.], einen Wasserzähler [X.] einzubauen, dem Stand der Te[X.]hnik und damit au[X.]h billi-gem [X.]rmessen entspra[X.]h. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts er-gibt si[X.]h für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin unter Zugrundelegung der vorgenannten [X.] ein den [X.]insatzberei[X.]h des Wasserzählers [X.] über-s[X.]hreitender Spitzendur[X.]hfluss von 9,34 m³/h. Auf diese ursprüngli[X.]he Aus-übung des Bestimmungsre[X.]hts der [X.] kommt es hier jedo[X.]h ni[X.]ht ent-s[X.]heidend an. Denn die Beklagte hat die mit S[X.]hreiben vom 4. Januar 2007 erfolgte Bitte der Klägerin um den [X.]inbau eines kleineren Wasserzählers [X.] zum Anlass genommen, eine neue [X.]rmessensents[X.]hei[X.] in Gestalt der Ablehnung des [X.]inbaus eines sol[X.]hen Wasserzählers zu treffen. Maßgebli[X.]h kommt es deshalb darauf an, ob diese erneute Ausübung des Leistungsbe-stimmungsre[X.]hts, zu der die Beklagte angesi[X.]hts der hier gegebenen [X.] ausnahmsweise verpfli[X.]htet war (dazu na[X.]hfolgend unter b), billigem [X.]rmes-sen entspri[X.]ht (§ 315 BGB). Hinsi[X.]htli[X.]h der Beurteilung dieser Frage ist die [X.]nts[X.]hei[X.] des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht frei von [X.]. 12 a) [X.]ntgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung ist in dem S[X.]hreiben der [X.] vom 30. Januar 2007 keine bloße Ablehnung einer erneuten Ausübung des Bestimmungsre[X.]hts, sondern vielmehr eine neue [X.]rmessensausübung der [X.] zu sehen. Dies ergibt si[X.]h s[X.]hon daraus, dass die Beklagte si[X.]h mit dem Begehren der Klägerin - wie au[X.]h im vorliegen-den Re[X.]htsstreit - inhaltli[X.]h auseinandergesetzt und die ablehnende [X.]nts[X.]hei-13 - 8 - [X.] mit den aus ihrer Si[X.]ht gegen den [X.]inbau eines kleineren Zählers spre-[X.]henden [X.] versehen hat. 14 b) Zu dieser erneuten [X.]rmessensausübung war die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise verpfli[X.]htet. Ist im Rahmen eines Vertragsverhältnisses vorgesehen, dass eine der Vertragparteien ein Leis-tungsbestimmungsre[X.]ht hat, und wird von diesem Re[X.]ht in einer dem billigen [X.]rmessen entspre[X.]henden Weise Gebrau[X.]h gema[X.]ht, so ist damit die Leis-tungsbestimmung verbindli[X.]h erfolgt (§ 315 BGB). Dies gilt im Grundsatz au[X.]h für das dem Wasserversorgungsunternehmen hinsi[X.]htli[X.]h des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] zustehende [X.]. Insoweit ist allerdings neben der Besonderheit, dass der [X.] bereits aufgrund der ei[X.]hre[X.]htli[X.]hen Bestimmungen im Interesse der Messgenauigkeit im Abstand von einigen Jahren auszuwe[X.]hseln ist, insbeson-dere zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Berei[X.]h der öffentli[X.]hen Daseinsvorsorge aufgrund eines Versorgungsvertrages darstellt, der als Dauers[X.]huldverhältnis ausgestaltet ist, und das [X.] dabei regelmäßig - so au[X.]h hier - eine Monopolstellung einnimmt. Im vorliegenden Fall kommt der besondere Umstand hinzu, dass die Dimensionierung des Wasserzählers wegen der Ausgestaltung der Tarifstruktur der [X.] (deutli[X.]h höherer Grund- und Servi[X.]epreis für den größeren Wasserzähler [X.]) einen erhebli[X.]hen [X.]influss auf die Kostenbelastung des Kunden hat. Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des [X.] gegenüber dem Kunden bestehenden S[X.]hutz- und Rü[X.]ksi[X.]htnahmepfli[X.]h-ten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) ein Anspru[X.]h auf erneute Ausübung des [X.] jedenfalls dann, wenn si[X.]h der te[X.]hnis[X.]he Standard, der einen [X.]influss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentli[X.]hen 15 - 9 - Maße ändert und bea[X.]htenswerte Interessen des Kunden geltend gema[X.]ht werden. Das Wasserversorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue [X.]rmessensents[X.]hei[X.] dahingehend zu treffen, ob ein Austaus[X.]h des [X.]s unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des neuen Standes der Te[X.]hnik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. [X.]ntgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung besteht kein Grund, diesen Anspru[X.]h des Kunden auf erneute [X.]rmes-sensausübung sa[X.]hli[X.]h auf die Fälle des Wegfalls der Ges[X.]häftsgrundlage (§ 313 BGB) oder in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht auf den ei[X.]hre[X.]htli[X.]h gebotenen Turnus der Auswe[X.]hselung des Wasserzählers zu bes[X.]hränken. Insbesondere unter den hier gegebenen Umständen, namentli[X.]h der bereits erwähnten Tarifstruktur der [X.], wären die vorstehend genannten [X.]ins[X.]hränkungen dem Kunden wirts[X.]haftli[X.]h ni[X.]ht zumutbar. Offen bleiben kann hingegen, ob eine Auswe[X.]h-selung des Wasserzählers au[X.]h unter geringeren als den oben aufgeführten Voraussetzungen verlangt werden kann, wenn etwa der Kunde bereit ist, die mit der Auswe[X.]hselung verbundenen Kosten zu tragen (vgl. hierzu § 18 Abs. 2 Nr. 5 [X.]), und er gegebenenfalls au[X.]h auf die Geltendma[X.]hung ins-besondere von S[X.]hadensersatzansprü[X.]hen für den Fall einer Unters[X.]hreitung des erforderli[X.]hen [X.]ntnahmedru[X.]ks verzi[X.]htet. Denn im vorliegenden Fall sind die oben genannten strengeren Voraussetzungen eines Anspru[X.]hs auf erneute [X.]rmessensausübung erfüllt. [X.]) Der Pfli[X.]ht der [X.], eine erneute Ausübung ihres Leistungsbe-stimmungsre[X.]hts na[X.]h billigem [X.]rmessen und damit unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des aktuellen Standes der Te[X.]hnik vorzunehmen, steht der mit der Gegenrüge der [X.] geltend gema[X.]hte Umstand, dass die Klägerin bis zu ihrem S[X.]hreiben an die Beklagte vom 4. Januar 2007 die Größe des eingebauten Wasserzählers [X.] ni[X.]ht beanstandet und den auf der Grundlage der vorhan-denen Zählergröße bemessenen Wasserbezugspreis widerspru[X.]hslos bezahlt hat, ni[X.]ht entgegen. [X.]s ist weder von einer konkludenten vertragli[X.]hen [X.]inigung 16 - 10 - auf einen Wasserzähler [X.] no[X.]h von einer Verwirkung des mit der Klage ver-folgten Anspru[X.]hs auszugehen. 17 aa) Die in der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme auf die Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zur geri[X.]htli[X.]hen Billigkeits-kontrolle bei einseitigen Tariferhöhungen eines Gasversorgers ([X.] 172, 315, [X.]. 36; 178, 362, [X.]. 16) verfängt hier ni[X.]ht. Anders als die Revisionserwide-rung meint, folgt aus der zunä[X.]hst unbeanstandet gebliebenen Ausübung des in § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] vorgesehenen Bestimmungsre[X.]hts ni[X.]ht, dass si[X.]h die Parteien auf den vom Wasserversorgungsunternehmen an-gebra[X.]hten Wasserzähler vertragli[X.]h geeinigt haben mit der Folge, dass diese Vereinbarung künftig nur na[X.]h den für eine Vertragsänderung geltenden Grundsätzen geändert werden könnte. Mit der Bestimmung des einzubauenden Wasserzählers dur[X.]h das Wasserversorgungsunternehmen wird ledigli[X.]h kon-kretisiert, mittels wel[X.]her Messeinri[X.]htung dieses seinen Pfli[X.]hten gemäß § 18 Abs. 1 und 2 [X.] na[X.]hkommen wird, eine einwandfreie Messung der verbrau[X.]hten Wassermenge zu gewährleisten (Abs. 2 Satz 1) und hierzu eine näher zu bestimmende Messeinri[X.]htung (Abs. 2 Satz 2) zu liefern, anzubringen, zu überwa[X.]hen und zu unterhalten (Abs. 2 Satz 3). [X.]) [X.]ntgegen der Revisionserwiderung ist der mit der Klage verfolgte Anspru[X.]h au[X.]h ni[X.]ht verwirkt. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Gel-tendma[X.]hung des Re[X.]hts auf geri[X.]htli[X.]he Überprüfung der Billigkeit keine be-sondere Frist. Glei[X.]hwohl ist das Re[X.]ht innerhalb angemessener Frist geltend zu ma[X.]hen (vgl. [X.] 172, aaO) und kann dur[X.]h illoyale Verzögerung der [X.] verwirkt werden (vgl. [X.] 97, 212, 220; Mün[X.]hKommBGB/ [X.], 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47). Die Klägerin hat hier jedo[X.]h bereits fünfein-halb Monate na[X.]h der Ablehnung des Zähleraustaus[X.]hs - auf diesen Zeitpunkt und ni[X.]ht auf den des ursprüngli[X.]hen [X.] kommt es entgegen der 18 - 11 - Auffassung der Revisionserwiderung hier an - die vorliegende Klage erhoben. Für eine Verwirkung fehlt es daher s[X.]hon am Zeitmoment. 19 3. Hinsi[X.]htli[X.]h der Beurteilung der für den Streitfall maßgebli[X.]hen erneu-ten Ausübung des [X.] dur[X.]h die Beklagte hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Unre[X.]ht eine fehlerfreie [X.]rmessensents[X.]hei[X.] ange-nommen, weil es von einem re[X.]htli[X.]h unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begrün[X.] kann ein [X.] der [X.] ni[X.]ht verneint werden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerhaft ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, dass ein [X.]rmessensfehler der [X.] insoweit anzunehmen ist, als diese aufgrund des bestehenden Versorgungsvertrages in Verbin[X.] mit § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] gehalten war, ihre erneute [X.]rmessensents[X.]hei[X.] auf der Grundlage des aktuellen Standes der Te[X.]hnik zu treffen und unter dessen Be-rü[X.]ksi[X.]htigung darüber zu ents[X.]heiden, ob ein Austaus[X.]h des Wasserzählers wegen neuerer te[X.]hnis[X.]her [X.]rkenntnisse gere[X.]htfertigt ist. Das Berufungsge-ri[X.]ht hat in diesem Zusammenhang keine ausrei[X.]henden Feststellungen zum aktuellen Stand der Te[X.]hnik getroffen. Hierdur[X.]h hat es si[X.]h den Zugang zu einer re[X.]htsfehlerfreien Überprüfung des [X.]rmessensgebrau[X.]hs der [X.] versperrt. 20 a) Hinsi[X.]htli[X.]h des Standes der Te[X.]hnik kann si[X.]h die Revision allerdings ni[X.]ht mit [X.]rfolg auf ein erst in der Revisionsinstanz vorgelegtes Sa[X.]hverständi-genguta[X.]hten vom 23. August 2008 aus einem Parallelverfahren stützen, na[X.]h dem allein das [X.]-Arbeitsblatt [X.] den Stand der Te[X.]hnik angeben soll. Bei der Bezugnahme auf dieses Guta[X.]hten handelt es si[X.]h um neuen Tatsa-[X.]henvortrag, der in der Revisionsinstanz nur ausnahmsweise zu berü[X.]ksi[X.]hti-gen ist, wenn die zugrunde liegenden Tatsa[X.]hen na[X.]h der letzten mündli[X.]hen 21 - 12 - Verhandlung vor dem Berufungsgeri[X.]ht entstanden sind, sie unstreitig sind und s[X.]hützenswerte Belange der Gegenpartei ni[X.]ht entgegenstehen ([X.] 104, 215, 221; Senatsurteil vom 12. März 2008 - [X.] ZR 71/07, [X.], 1661, [X.]. 25). [X.]in sol[X.]her Fall ist aber s[X.]hon deshalb ni[X.]ht gegeben, weil das vorge-legte Guta[X.]hten s[X.]hon am 23. August 2008 fertig gestellt wurde und damit vor dem S[X.]hluss der mündli[X.]hen Verhandlung des Berufungsgeri[X.]hts am 5. März 2009 entstanden ist. Zudem fehlt es an der [X.] des genannten Tatsa-[X.]henvortrags. b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h re[X.]htsfehlerhaft weder den [X.]influss des Arbeitsblattes [X.] des [X.], das der Sa[X.]hverständige in seinem von ihm in Bezug genommenen s[X.]hriftli[X.]hen Guta[X.]hten vom 13. Juli 2007 als rele-vant und hinsi[X.]htli[X.]h der Dimensionierung der Wasserzähler in einer [X.] zur [X.] 1988 Teil 3 stehend eingestuft hat, auf den Stand der Te[X.]hnik ausrei[X.]hend gewürdigt no[X.]h abs[X.]hließend festgestellt, ob die [X.] [X.] den neuesten Stand der Te[X.]hnik widerspiegelt. 22 Die [X.] 1988 Teil 3, bei deren Zugrundelegung si[X.]h na[X.]h den Feststel-lungen des Berufungsgeri[X.]hts - wie erwähnt - ein den [X.]insatzberei[X.]h des [X.]s [X.] übersteigender Spitzendur[X.]hfluss von 9,34 m³/h ergibt, ent-hält in ihrer Ziffer 13 Ausführungen zur Auswahl der Wasserzähler und in einer Anmerkung den Hinweis, dass die Auswahl der Wasserzähler dur[X.]h das Was-serversorgungsunternehmen na[X.]h den [X.]mpfehlungen des [X.] "Auswahl und Bemessung von Hauswasserzählern für Kaltwasser" erfolge, hinsi[X.]htli[X.]h derer ein [X.]-Arbeitsblatt in Vorbereitung sei. Das im Dezember 2003 veröf-fentli[X.]hte Arbeitsblatt [X.] des [X.] (Te[X.]hnis[X.]he Regel zur Volumen- und Dur[X.]hflussmessung von kaltem Trinkwasser in Dru[X.]krohrleitungen) enthält in Ziffer 4.2, Tabelle 3 (Dimensionierung von Wasserzählern für Wohngebäude) die Angabe, dass bei Wohngebäuden mit - wie hier - bis zu 30 Wohneinheiten 23 - 13 - mit [X.] (bei WC-Dru[X.]kspülern: bis zu 15 Wohneinheiten) ein [X.] mit einem Nenndur[X.]hfluss von 2,5 m³ pro Stunde ([X.]) und erst ab 31 Wohneinheiten ein sol[X.]her mit einem Nenndur[X.]hfluss von 6 m³ pro Stunde ([X.]) einzubauen ist. Auf der Grundlage der [X.]n [X.] [X.]N W 806-3 (Te[X.]hnis[X.]he Regeln für Trinkwasser-Installationen, Teil 3 -Bere[X.]hnung der Roh-rinnendur[X.]hmesser - Vereinfa[X.]htes Verfahren) des C[X.]N ([X.]uropäis[X.]hes [X.] für Normung) ist na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin von einem Spitzendur[X.]hfluss von 5,44 m³/h auszugehen, für den na[X.]h den Ausführungen des Sa[X.]hverständigen der [X.]insatz eines Wasserzählers [X.] au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die Versorgungssi-[X.]herheit vertretbar ist. [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat bei der Beurteilung, ob die Beklagte bei der Bemessung des Wasserzählers ni[X.]ht die [X.] 1988 Teil 3, sondern nunmehr die [X.] [X.] hätte zugrunde legen müssen, einen [X.]rmessensfehlgebrau[X.]h der [X.] verneint und ausgeführt, dass mit den [X.] [X.]N Normen ein Nor-menpaket gebildet werde, wel[X.]hes nur verständli[X.]h sei, wenn alle Teile in [X.] seien. Die no[X.]h bestehende nationale Norm zum selben Thema werde aber erst zurü[X.]kgezogen, wenn das gesamte [X.] Normenpaket vorliege, was no[X.]h ni[X.]ht der Fall sei. Das Berufungsgeri[X.]ht ist zu dem [X.]rgebnis gekom-men, dass unter diesen Umständen hinsi[X.]htli[X.]h der Anwen[X.] der Vors[X.]hrif-ten für die Verwender und damit au[X.]h für das Versorgungsunternehmen keine Klarheit bestehe. 24 Dem kann ni[X.]ht gefolgt werden. Na[X.]h den Ausführungen des Sa[X.]hver-ständigen ist die [X.] [X.] ab dem nationalen Ausgabedatum, mithin ab Juli 2006, gültig und hat als [X.] Norm denselben Status wie nationale [X.]-Normen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat au[X.]h keine Feststellungen dazu getrof-fen, dass die Geltung der Regelung für die beteiligten Verkehrskreise [X.] - 14 - haft ist. Dann kommt es aber darauf an, ob sie gegenüber der [X.] 1988 Teil 3 auf einem neueren Stand der [X.]rkenntnisse im Hinbli[X.]k auf die zu gewährleis-tende Versorgungssi[X.]herheit bei der Auswahl des Wasserzählers beruht. Denn das Wasserversorgungsunternehmen s[X.]huldet au[X.]h nur einen Standard an Versorgungssi[X.]herheit, wie er in den allgemeinen Regeln der Te[X.]hnik zum Ausdru[X.]k kommt. d) Das Berufungsgeri[X.]ht konnte na[X.]h den Ausführungen des Sa[X.]hver-ständigen au[X.]h ni[X.]ht ohne weiteres zugrunde legen, dass eine einwandfreie Versorgung gemessen an den te[X.]hnis[X.]hen Standards dur[X.]h den [X.]inbau eines Wasserzählers [X.] ni[X.]ht gewährleistet sei. Zu Re[X.]ht wendet die Revision ein, dass na[X.]h der Aussage des Sa[X.]hverständigen in gut 90 % aller [X.] ein Wasserzähler [X.] ausrei[X.]hend sei. Der Sa[X.]hverständige hat in-soweit ausgeführt, dass si[X.]h die restli[X.]hen 10 % auf besondere Gegebenheiten, beispielsweise Gebäude mit einer höheren Ges[X.]hosszahl oder mit [X.], wie etwa Wäs[X.]hereien, die höhere Spitzenverbräu[X.]he aufweisen, [X.]. Zu sol[X.]hen besonderen Nutzungsverhältnissen hat das Berufungsge-ri[X.]ht keine Feststellungen getroffen. 26 e) [X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts sind au[X.]h die wirt-s[X.]haftli[X.]hen Interessen der Klägerin bei der erforderli[X.]hen Abwägung einzube-ziehen. Na[X.]h § 18 Abs. 2 Satz 4 [X.] hat das Wasserversorgungsun-ternehmen die bere[X.]htigten Interessen des Kunden bei der Auswahl der Größe der Messgeräte zu bea[X.]hten. Dass davon die wirts[X.]haftli[X.]hen Interessen des Kunden ni[X.]ht erfasst sein sollen, lässt si[X.]h dem Wortlaut der Norm ni[X.]ht ent-nehmen (vgl. au[X.]h Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO, unter [X.]). [X.]in sol[X.]hes Interesse kann ni[X.]ht unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben, wenn das Wasserversorgungsun-ternehmen den Grund- und Servi[X.]epreis für seine Leistungen von der Größe 27 - 15 - des eingebauten Wasserzählers abhängig ma[X.]ht und auf diese Weise die [X.]in-ordnung im Tarif bestimmt. II[X.] 28 Na[X.]h alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsä[X.]hli[X.]her Feststellungen dazu bedarf, ob ein Zähler mit der Dimensionierung [X.] in der Wohnanlage der Klägerin dem Stand der Te[X.]hnik entspri[X.]ht, ist die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und [X.]nt-s[X.]hei[X.] an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]nts[X.]hei[X.] vom [X.], [X.]nts[X.]hei[X.] vom [X.] - 01 S 636/07 -