Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.12.2010, Az. I ZR 149/08

Die Klägerin vermittelt gegen [X.]. Der beklagte [X.] veranstaltet in [X.] die Lotterien [X.] aus 49 sowie KENO.

Die Klägerin macht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Werbung des Beklagten für seine Lotterien geltend. Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat die Klägerin beantragt,

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag zu [X.] sowie dem Antrag zu [X.] hinsichtlich der Aussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" stattgegeben und die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen ([X.], ZfWG 2008, 248).

Mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage mit dem Hauptantrag zu [X.] (Ankündigung von Jackpotausspielungen mit einem Wert ab 10 Millionen €) und dem Antrag I 5 (Kundenmagazin mit dem Werktitel "Spiel mit"). Der Beklagte verfolgt mit seiner [X.] sein auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die [X.] zurückzuweisen.

A. Das Berufungsgericht hat die Klage aus § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV und § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV als teilweise begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Vorschriften des § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV und des seit 1. Januar 2008 an dessen Stelle getretenen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV, die die Werbung für Glücksspiele beschränken, seien Marktverhaltensregelungen. Der Hauptantrag zu [X.], der gegen jede Nennung einer Jackpot-Gewinnhöhe in der Werbung gerichtet sei, gehe jedoch zu weit. Nicht jede Art der werbenden Erwähnung der Gewinnhöhe sei eine übermäßige gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV oder § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV verstoßende Werbemaßnahme. Hingegen sei der Hilfsantrag zu [X.] begründet, weil die beiden damit konkret beanstandeten [X.]auftritte wegen blickfangmäßiger Herausstellung des bei der jeweiligen Ausspielung möglichen [X.] (26 Millionen € oder 29 Millionen €) und ihrer sonstigen Gestaltung eine unzulässige, übermäßige Werbung darstellten. Auch der Antrag I 2 habe Erfolg, soweit er sich gegen die Werbeaussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" wende. Mit dieser Aufforderung werde ein übermäßiger und damit unzulässiger Spielanreiz gesetzt. Keinen Unterlassungsanspruch habe die Klägerin aber gegen das Kundenmagazin des [X.]n mit dem Werktitel "Spiel mit". Dieser seit über 30 Jahren verwendete Titel für das lediglich Informationen über Gewinne und Spielregeln enthaltende Kundenmagazin sei mit den Bestimmungen des [X.] und des [X.] vereinbar.

B. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des [X.] wegen des Kundenmagazins unter dem Werktitel "Spiel mit" richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die [X.] erweist sich als insgesamt unbegründet.

I. Revision der Klägerin

Es ist unstreitig, dass der [X.] nach dem 1. Januar 2008 weiterhin [X.] ab 10 Millionen € ankündigt und das Kundenmagazin unter dem Werktitel "Spiel mit" in Annahmestellen zur kostenlosen Verteilung bereitstellt. Infolgedessen kommt es für den in die Zukunft gerichteten, auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch allein auf die Rechtslage nach Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 an (vgl. [X.], Urteil vom 14. Februar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 238 Rn. 14 - ODDSET).

1. Das Berufungsgericht hat den auf Unterlassung jeder Werbung für und Ankündigung von [X.] ab 10 Millionen € gerichteten Hauptantrag [X.] zu Recht abgewiesen.

a) Nach § 5 Abs. 1 GlüStV hat sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. Die als Anhang zum Glücksspielst[X.]tsvertrag veröffentlichten Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht sehen unter Nummer 2 vor, dass eine Information über Höchstgewinne mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust zu verbinden ist. Nach diesen Regelungen kann nicht jede Ankündigung einer Jackpotausspielung mit einem möglichen Höchstgewinn ab 10 Millionen € als unzulässig angesehen werden. Vielmehr stellt die sachliche Information über Art und Höhe der ausgelobten Preise eine zulässige Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel im Sinne von § 5 Abs. 1 GlüStV dar ([X.], [X.], 479, 486). Zur Information über ein legales Glücksspiel gehört auch die Bekanntgabe seiner Chancen und Risiken.

b) Die [X.] ist eine legale Glücksspielmöglichkeit, für die in den durch § 5 Abs. 1 GlüStV gesetzten Grenzen geworben werden darf. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Hauptantrag [X.] auch nicht gegen die Zulässigkeit von [X.] an sich, sondern nur gegen die Ankündigung eines dabei erzielbaren [X.] von und über 10 Millionen €. Deshalb ist es im vorliegenden Zusammenhang auch ohne Belang, dass gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. [X.] (bisher § 7 Abs. 2 Nr. 1 b LottStV) für private Lotterieausspielungen keine Erlaubnis erteilt werden darf, wenn der Höchstgewinn 1 Million € übersteigt. Sinn dieser Bestimmung ist, den Ländern die Veranstaltung von Glücksspielen mit einem besonderen Gefährdungspotential im Interesse der nach § 1 Nr. 2 GlüStV bezweckten Kanalisierung des [X.] vorzubehalten. Daraus lässt sich kein Verbot der schlichten Information über Höchstgewinne, die eine bestimmte Höhe überschreiten, bei zulässigerweise vom St[X.]t durchgeführten Lotterien ableiten.

c) Es ist zwar grundsätzlich möglich, an einem Glücksspiel auch ohne Kenntnis des [X.] teilzunehmen. Der Höchstgewinn ist aber ein wesentliches Merkmal des angebotenen Glücksspiels, das bei der Entscheidung für oder gegen eine Spielteilnahme typischerweise von erheblicher Bedeutung ist. Die Information über den Höchstgewinn muss deshalb den Spielinteressierten in transparenter Form bereitgestellt werden. Da der Höchstgewinn ein wesentliches Merkmal des angebotenen Glücksspiels ist, kommt in Betracht, dass der [X.] sich dem Vorwurf aussetzt, er handele unlauter im Sinne von § 5a Abs. 2, 3 Nr. 1 UWG, wenn er Spielteilnehmer nicht vor Abgabe des Spielscheins von sich aus auf die [X.] hinweist.

Allerdings ist nicht auszuschließen, dass auch eine schlichte Information über einen Jackpot in zweistelliger Millionenhöhe eine Anlockwirkung zur Spielteilnahme entfalten kann. Eine solche Anlockwirkung ist jedoch im Hinblick auf das legitime Ziel des [X.] hinzunehmen, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern (§ 1 Nr. 2 GlüStV). Im Hinblick auf dieses Ziel lässt § 5 Abs. 1 GlüStV die Werbung für legale Glücksspielmöglichkeiten ausdrücklich zu. Jeder Werbung ist aber natur- und definitionsgemäß eine gewisse Anlockwirkung eigen.

d) Wird die Information über den Höchstgewinn gemäß Nummer 2 der im Anhang des [X.] veröffentlichten Richtlinien mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verbunden, wird zudem die Anlockwirkung des [X.] begrenzt. Ob die erforderliche Aufklärung über Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust im Vergleich zu der Information über den Höchstgewinn etwa im Hinblick auf Schriftgröße oder sonstige Gestaltung ausreichend ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Ein Anspruch, dem [X.]n jede Ankündigung für eine Jackpotausspielung ab einem Wert von 10 Millionen € zu untersagen, steht der Klägerin aber jedenfalls nicht zu.

e) Die Klägerin hat ihren Antrag auch nicht gegen die Ankündigung der [X.] ohne gleichzeitige Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust gerichtet, so dass dahinstehen kann, ob der [X.] ohne eine solche Aufklärung geworben hat.

f) Die sachliche Information über [X.] ab 10 Millionen € unter gleichzeitiger Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verstößt nicht gegen § 5 Abs. 2 GlüStV, dessen Anforderungen neben denjenigen des § 5 Abs. 1 GlüStV bei Werbung für öffentliches Glücksspiel zu beachten sind. Nach § 5 Abs. 2 GlüStV darf - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse - Werbung für öffentliches Glücksspiel nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Wie bereits im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 GlüStV dargelegt, ist es möglich, [X.] ab 10 Millionen € in einer Weise anzukündigen, die nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt oder ermuntert. Die sachliche Information über die Gewinnhöhe steht auch nicht im Widerspruch zu den Zielen des [X.] gemäß § 1 GlüStV. Sie dient vielmehr durch Information über die Gewinnmöglichkeit bei legalem Glücksspiel dazu, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern (§ 1 Nr. 2 GlüStV).

g) Ein allgemeines Verbot der Ankündigung von [X.] ab 10 Millionen € ergibt sich auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des § 3 UWG. Die Zulässigkeit einer solchen Werbung beurteilt sich im Streitfall abschließend nach § 4 Nr. 11 UWG, § 5 GlüStV.

2. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen das Kundenmagazin des [X.]n mit dem Werktitel "Spiel mit" richtet.

a) Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass es wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn der [X.] ein Kundenmagazin mit bloßen Informationen zu Gewinnen und Spielregeln ohne Aufforderungscharakter verbreitet. Die Klägerin wendet sich aber nicht allgemein gegen ein solches Kundenmagazin. Vielmehr beanstandet sie, dass es unter dem Werktitel "Spiel mit" verbreitet wird. Der Imperativ "Spiel mit" enthält eine eindeutige Aufforderung zur Spielteilnahme. Damit handelt es sich um eine gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV unzulässige Werbung mit Aufforderungscharakter (vgl. auch [X.], [X.], 67, 68).

Der [X.] lässt sein Kundenmagazin nach dem 1. Januar 2008 weiter unter dem bisherigen Titel verteilen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Titel nach § 4 Abs. 3 LottStV zuvor nicht zu beanstanden war.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Umstand keine entscheidende Bedeutung, dass der [X.] den Titel seines Kundenmagazins seit mehr als 30 Jahren verwendet. Die Anforderungen an den Werbeauftritt st[X.]tlicher Lottogesellschaften haben sich im [X.] an das [X.] des [X.] vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) und das Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 wesentlich verschärft. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann aus der langjährigen Verwendung des Titels und einem fehlenden Bezug zu einem konkreten Glücksspiel auch nicht darauf geschlossen werden, das Publikum habe sich an den Werktitel gewöhnt, so dass ihm keine Aufforderung zum Lottospiel mehr zu entnehmen sei. Auf eine Gewöhnung des Publikums kann im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb nicht abgestellt werden, weil laufend neue potentielle Lottospieler heranwachsen, die erstmals durch die Aufforderung "Spiel mit" auf der Kundenzeitschrift angesprochen werden.

c) Der [X.] hat im Übrigen eine Vielzahl von Möglichkeiten, einen Titel für sein Kundenmagazin zu wählen, der keinen Aufforderungscharakter im Sinne von § 5 Abs. 1 GlüStV hat. Er kann dem anerkennenswerten Informationsbedürfnis seiner Kunden hinsichtlich Gewinnen und Spielregeln damit weiterhin Rechnung tragen.

II. [X.] des [X.]n

Die [X.] des [X.]n ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die [X.] wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht dem [X.]n die Werbung für [X.] in den beiden im Hilfsantrag [X.] konkret beanstandeten Verletzungsformen untersagt hat.

a) Die gegen die Verurteilung aus dem Hilfsantrag gerichtete [X.] ist zulässig. Nach § 554 ZPO ist Voraussetzung für die Zulässigkeit einer [X.], dass sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht ([X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.], [X.]Z 174, 244 Rn. 40; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 554 Rn. 4; [X.].ZPO/[X.], 3. Aufl., § 554 Rn. 5). Davon ist vorliegend schon deshalb auszugehen, weil die [X.] denselben Lebenssachverhalt wie die Revision der Klägerin betrifft. Für ihren Revisionsantrag hinsichtlich der [X.] ab 10 Millionen € (Hauptantrag [X.]) hat sich die Klägerin auf die [X.]werbung des [X.]n als Verletzungshandlung bezogen, die auch Gegenstand ihres Hilfsantrags ist.

b) Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag [X.] der Klägerin jedoch zu Recht stattgegeben.

[X.]) Die Wiederholungsgefahr für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch ist nicht weggefallen. Zwar erfolgten die von der Klägerin konkret beanstandeten Verletzungshandlungen im [X.] und damit in einem Medium, in dem seit 1. Januar 2008 nach § 5 Abs. 3 GlüStV jede Werbung für öffentliches Glücksspiel verboten ist. Das mit dem Hilfsantrag begehrte Verbot ist aber allgemein gefasst; weder Antrag noch Begründung sind auf eine Begehung im [X.] beschränkt. Vielmehr kann ohne weiteres auch in anderen Medien wie Plakaten, Anzeigen oder Werbebroschüren in der beanstandeten Weise geworben werden. Das gewählte Medium ist für [X.] der von der Klägerin angegriffenen Werbung ohne Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 1989 - [X.], [X.], 445, 447 = [X.], 491 - Professorenbezeichnung in der [X.]; Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 749 Rn. 42 = [X.], 1030 - Erinnerungswerbung im [X.]; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]., Rn. 9).

bb) Die mit dem Hilfsantrag der Klägerin beanstandeten [X.]auftritte des [X.]n stellen jeweils die Höhe des bei der angekündigten Ausspielung möglichen Gewinns (26 Millionen € oder 29 Millionen €) blickfangmäßig heraus. Diese Angaben sind zudem unter der Abbildung freudig gestikulierender Personen platziert. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Durchschnittsverbraucher diese Abbildungen im Zusammenhang mit der Gewinnangabe dahingehend versteht, dass sich die abgebildeten Personen über einen Jackpotgewinn freuen. Eine solche Werbung geht über eine sachliche Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel hinaus und hat Aufforderungscharakter. Sie ist deshalb gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unzulässig.

cc) Ohne Erfolg macht die [X.] geltend, das Berufungsgericht habe die notwendige Gesamtbetrachtung der beanstandeten Werbung unterlassen, weil es nicht berücksichtigt habe, dass in die Klageschrift lediglich ein kleiner Ausschnitt der vollständigen [X.]seite aufgenommen und die Seite deshalb nicht so wiedergegeben worden sei, wie sie sich bei Aufruf tatsächlich dargestellt habe. Unabhängig davon, dass ein Ausschnitt einer [X.]seite der hier in Rede stehenden Größe ausreichende Grundlage tatrichterlicher Würdigung sein kann, hat der [X.] eine solche Unvollständigkeit in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht. In dem von der [X.] für ihren gegenteiligen Standpunkt in Bezug genommenen Vortrag hat er lediglich ausgeführt, dass die konkreten Informationen auf den im Hilfsantrag der Klägerin wiedergegebenen [X.]seiten den Anforderungen des [X.] entsprochen hätten und dass er nach Inkrafttreten des [X.] entsprechende Änderungen seiner Werbepraxis vorgenommen hätte. Auf der Grundlage dieses Vortrags hatte das Berufungsgericht keinen Anlass, von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr für unzulässige [X.] auszugehen.

dd) Die vom [X.]n im [X.] an das [X.] des [X.] veranlassten [X.] sind im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, weil sie sich nicht auf die Gestaltung der Ankündigung von [X.] beziehen. Soweit der [X.] geltend gemacht hat, nach Inkrafttreten des [X.] seien Informationen über die [X.] auf der [X.]seite [X.] nur noch im Zusammenhang mit den gesetzlich gebotenen Hinweisen auf die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust sowie in Verbindung mit der gebotenen Aufklärung zur Suchtprävention erfolgt, schließt dies eine unzulässige blickfangmäßige Werbung mit der Gewinnhöhe nicht aus.

2. Die gegen die Untersagung der Werbung mit der Aussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" gerichtete [X.] ist zulässig, aber unbegründet.

a) Keine Bedenken bestehen allerdings insoweit gegen die Zulässigkeit der [X.]. Sie betrifft einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Dafür reicht es bei [X.] aus, dass über Revision und [X.] aufgrund ähnlicher Verletzungshandlungen nach denselben rechtlichen Prüfungsmaßstäben und zwischen denselben Parteien zu entscheiden ist. Das ist hier der Fall. Mit der Aussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" wird ebenso für Glücksspiele der [X.]n geworben wie mit [X.] oder der Kundenzeitschrift "Spiel mit". In allen Fällen richtet sich die Zulässigkeit der Werbung nach den Maßstäben des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch die Werbung mit der Aussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" zu Recht untersagt.

[X.]) Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich diese Werbeaussage bei einem Besuch ihres Prozessbevollmächtigten in einer Annahmestelle des [X.]n Ende August 2006 auf einem Teilnahmeschein für die Lotterie [X.] befunden habe. Spätere Verletzungshandlungen hat sie insoweit nicht geltend gemacht. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch nach diesem Antrag setzt deshalb voraus, dass die Werbeaussage nach dem Ende August 2006 geltenden Recht unzulässig war und sich daran auch nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung nichts geändert hat (vgl. [X.]Z 175, 238 Rn. 14 - ODDSET).

Die Werbeaussage fordert zur täglichen Spielteilnahme auf und beschränkt sich insbesondere durch die Verknüpfung mit der verlockenden Ankündigung "täglich gewinnen" nicht darauf, über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu informieren oder darüber aufzuklären. Das Berufungsgericht hat darin zu Recht eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unzulässige Werbung gesehen. Dagegen erhebt die [X.] auch keine [X.]. Sie meint allerdings, die Werbung sei unter Geltung des [X.] nicht zu beanstanden gewesen. Damit hat die [X.] keinen Erfolg.

Nach § 4 Abs. 3 LottStV mussten Werbemaßnahmen für Glücksspiele angemessen sein und durften nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 LottStV stehen, zu denen unter anderem die Verhinderung übermäßiger Spielanreize gehörte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, reizt die mit einer Betonung der täglichen Gewinnaussicht verknüpfte Aufforderung zum täglichen Spiel übermäßig zur Spielteilnahme an. Dieser Wirkung steht - anders als die [X.] meint - nicht entgegen, dass ein durchschnittlicher Lottospieler wissen mag, dass er selbst bei täglicher Spielteilnahme nicht täglich gewinnen wird. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Werbung nur Personen erreicht, die sich bereits mit den Spielscheinen befassen und daher ohnehin schon eine Spielteilnahme erwägen.

bb) Der [X.] kann auch nicht darin gefolgt werden, dass hinsichtlich der Werbeaussage "[X.] SPIELEN • [X.] GEWINNEN" die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Die [X.] sind zwar deutlich verschärft worden. Der [X.] hat auch behauptet, nach dem Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 nicht mehr mit dieser Aussage geworben zu haben. Die Klägerin hat zudem keine entsprechende weitere Verletzungshandlung vorgetragen. Diese Umstände könnten jedoch nur dann zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr führen, wenn die Unlauterkeit der beanstandeten Werbung im Zeitpunkt der Verletzungshandlung ernsthaft zweifelhaft gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2001 - [X.], [X.], 717, 719 = [X.], 679 - Vertretung der [X.], mwN). Daran fehlt es aus den soeben unter [X.]) [X.]) dargelegten Gründen. Ende August 2006 - und damit nach dem [X.] des [X.] vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) - konnte auch unter vorläufiger Weitergeltung des [X.] nicht ernsthaft angenommen werden, dass es eine angemessene Lotteriewerbung darstellte, mit einer täglichen Gewinnchance für eine tägliche - und damit übermäßige - Spielteilnahme zu werben.

III. [X.] beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.