Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2012, Az. 3 StR 208/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
208/12
vom
18. Oktober 2012
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen zu 1.: Bestechung u.a.

zu 2.: Bestechlichkeit u.a.

Nebenbeteiligte:

[X.],

vertreten durch die Geschäftsführer

-
2
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung am 18.
Oktober 2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Becker,

die [X.] am [X.]
Pfister,
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Spaniol

als beisitzende [X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten D.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten P.

,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 6.
Dezember 2011 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Die Anklageschrift hatte dem Angeklagten D.

Bestechung in Tatein-heit mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug, Bestechung in zwei Fällen so-wie Betrug und dem Angeklagten P.

Bestechlichkeit in Tateinheit mit Un-treue, Bestechlichkeit in zwei Fällen sowie ebenfalls Betrug zur Last gelegt. Das [X.] hatte die Anklage mit einer abweichenden rechtlichen Bewertung zugelassen und dabei lediglich zwei -
statt wie die Anklageschrift vier -
pro-zessuale Taten angenommen. Es hatte die Angeklagten mit Urteil vom 23.
April 2007 aus Rechtsgründen und aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. [X.] hat der Senat -
soweit es die beiden Angeklagten betraf -
auf [X.] der Staatsanwaltschaft durch Urteil vom 19.
Juni 2008 (3 [X.], [X.]St
52, 290) mit den Feststellungen aufgehoben, da das [X.] die 1
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Amtsträgerschaft des Angeklagten P.

rechtsfehlerhaft verneint hatte. Das [X.] hat die Angeklagten nunmehr abermals freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den erneuten Freispruch mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Das vom [X.] nicht vertretene Rechtsmittel führt bereits aufgrund der Verfah-rensrüge zur Aufhebung des Urteils. Auf die sachlichrechtlichen [X.] kommt es daher nicht an.

I.
Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensrüge, bei dem Urteil habe ein [X.] mitgewirkt, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden war und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen [X.] ist (§
24 Abs.
1 und 2, §
338 Nr.
3 [X.]), hat Erfolg.
1. Der Rüge liegt der folgende Verfahrensablauf zugrunde:
Nach Aufhebung des ersten Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.] kam es am 1. Oktober 2010 vor Terminierung der [X.] zu einer Vorbesprechung der Kammer mit der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern unter anderem mit dem Ziel, den erforderlichen Umfang einer erneuten Beweisaufnahme zu klären. Daran nahmen die gesamte Kammer, drei Verteidiger und drei Vertreter der Staatsanwaltschaft teil, zu denen der An-klageverfasser Oberstaatsanwalt E.

zählte. Zwischen diesem und dem Verteidiger des Angeklagten D.

kam es zu einem Zwiegespräch über den Nachweis der subjektiven Tatseite. Als Oberstaatsanwalt E.

zur Stützung seiner Ansicht auf einen Beschluss des [X.] verwies, der ausdrücklich einen dringenden Tatverdacht bezüglich der subjekti-2
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ven Tatseite angenommen habe, unterbrach ihn der Vorsitzende und verlangte, ihm diesen Beschluss zu zeigen. Diese Aufforderung wiederholte er mehrfach, auch nachdem der Oberstaatsanwalt erklärt hatte, dass ihm die Akten aktuell nicht vorlägen. Schließlich wies Oberstaatsanwalt E.

die Aufforde-rung des Vorsitzenden als "Unverschämtheit" zurück. Hierauf verließ der [X.] den Besprechungsraum und kehrte nicht mehr in diesen zurück.
Mit Schreiben vom 3.
Dezember 2010 lehnte die Staatsanwaltschaft den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da es ihm angesichts sei-nes Verhaltens ausschließlich um die Bloßstellung des Vertreters der [X.] gegangen und er nicht bereit sei, seine Vorstellungen anhand von Gegenargumenten zu hinterfragen. Der Vorsitzende führte in seiner dienstli-chen Äußerung dazu unter anderem aus, dass er auch die Möglichkeit der Ver-fahrenseinstellung habe erörtern wollen und er auf die Vorbesprechung verzich-tet hätte, wenn ihm zuvor die Teilnahme von Oberstaatsanwalt E.

bekannt gewesen wäre. "Wie befürchtet" sei dieser nicht bereit gewesen, [X.] Möglichkeiten als eine Verurteilung der Angeklagten zu diskutieren. Im Übri-gen halte er -
der Vorsitzende -
den Beschluss des [X.] für unerheblich. Er räume ein, dass er dies den Vertretern der Staatsanwalt-schaft "in anderer Form hätte darlegen müssen".
In einem Telefonat am 26.
Januar 2011 wies Oberstaatsanwalt Dr.
G.

den Vorsitzenden darauf hin, dass dieser vor dem Vorgespräch Oberstaatsanwalt E.

noch gar nicht gekannt habe. Hierauf erklärte der Vorsitzende, er habe seinen Eindruck von jenem aus den Akten gewonnen und das reiche.
Mit Schreiben vom 28.
Januar 2011 lehnte die Staatsanwaltschaft den Vorsitzenden erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da er durch seine 5
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dienstliche Äußerung den Eindruck der Voreingenommenheit verstärkt habe. In der hierzu abgegebenen weiteren dienstlichen Erklärung vom 10.
Februar 2011 äußerte der Vorsitzende unter anderem, er habe sich nicht auf die Person von Oberstaatsanwalt E.

bezogen, sondern auf dessen Tätigkeit im
Verfahren, in dem dieser "seiner Aufgabe, 'den Sachverhalt zu erforschen'
(§
160 Abs.
1 [X.]), nicht gerecht geworden" sei. "Wie sonst" sei "es zu erklä-ren, dass er während der Hauptverhandlung insgesamt acht Beweisanträge auf Vernehmung von Zeugen sowie auf Einholung eines Sachverständigengutach-tens stellte". Es entstehe "der Eindruck, die Staatsanwaltschaft mache sich zum Sprachrohr der [X.] und vernachlässige dabei ihre aus §
160 Abs.
2 [X.] resultierenden Pflichten".
Mit Beschluss vom 1.
März 2011 wies die Kammer -
ohne Mitwirkung des Vorsitzenden -
das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück.
2. Der Rüge bleibt der Erfolg nicht versagt. Aus Sicht der Staatsanwalt-schaft lag bei objektiver Beurteilung ein Grund vor, der geeignet war, [X.] gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten [X.]s zu rechtfertigen (§
24 Abs.
2 [X.]).
a) Der Senat hat entgegen
der Ansicht der Revision eine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Prüfung, ob das Ablehnungsgesuch sachlich ge-rechtfertigt war, auch wenn der das Gesuch zurückweisende Beschluss den Verlauf der Besprechung am 1.
Oktober 2010 nicht mitteilt. Weil die Rüge im Revisionsverfahren nach Beschwerdegesichtspunkten zu behandeln ist, kann der Senat die im ersten Rechtszug vorgebrachten und glaubhaft gemachten Ablehnungsgründe in tatsächlicher Hinsicht würdigen und prüfen, ohne auf eine rechtliche Nachprüfung des tatrichterlichen [X.] be-schränkt zu sein ([X.], Urteil vom 26.
Mai 1970 -
1 [X.], [X.]St
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265, 266). Hierzu sind in den Ablehnungsgesuchen die für diese maßgeblichen Tatsachen hinreichend dargelegt.
Da der abgelehnte [X.]
sich über die Ablehnungsgründe dienstlich geäußert hat (§
26 Abs.
3 [X.]) und dienstliche Erklärungen der an der Be-sprechung teilnehmenden Staatsanwälte sowie die Stellungnahme eines [X.] vorliegen, bedarf hier keiner Entscheidung, inwieweit das Revisionsge-richt das Urteil aufheben oder Ermittlungen im Freibeweisverfahren anstellen muss, wenn es aufgrund von Versäumnissen des Tatgerichts mangels ausrei-chender tatsächlicher Beurteilungsgrundlagen die Begründetheit des [X.] nicht ohne Weiteres prüfen kann (vgl. einerseits [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1969 -
5 StR 468/69, [X.]St
23, 200, 203; [X.], [X.], 55.
Aufl., §
338 Rn.
27; [X.], [X.], 6.
Aufl., §
338 Rn.
63; [X.]rseits LK/Hanack, [X.], 25.
Aufl., §
338 Rn.
64). Eine solche Sachlage ist hier nicht gegeben.
b) In der Sache bestand für die Staatsanwaltschaft bei vernünftiger Wür-digung aller Umstände begründeter Anlass zu der Sorge, der Vorsitzende [X.] eine innere Haltung ein, die seine Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten störend beeinflusst (vgl. [X.], [X.], 55.
Aufl., §
24 Rn.
8 mwN).
aa) Die Besorgnis einer Voreingenommenheit des Vorsitzenden war [X.] nicht schon deswegen begründet, weil dieser in der Besprechung vom 1.
Oktober 2010 nachdrücklich verlangte, die vom Oberstaatsanwalt zitierte Entscheidung des [X.] zu sehen. Hierin konnte der Wunsch zum Ausdruck kommen, den Beschluss und dessen Argumentation zur Kennt-nis nehmen zu können und so die Gelegenheit zu erhalten, sich mit den -
dem [X.] zu dem Zeitpunkt nicht präsenten -
Argumenten der oberlandesgericht-11
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lichen Entscheidung auseinanderzusetzen. Jedenfalls lässt sich dem [X.] nicht entnehmen, dass der Vorsitzende sich in der Sache bereits eine ab-schließende Meinung gebildet hatte oder dass es ihm "ausschließlich um die Bloßstellung des Vertreters der Staatsanwaltschaft" ging. Zwar kann die [X.], sachlich nicht veranlasste Aufforderung durchaus als Unmutsäuße-rung gegenüber dem Oberstaatsanwalt verstanden werden. Jedoch deutet die-ser Unmut eher auf eine spontane Verärgerung darüber, dass der Beschluss nicht vorlag, als auf eine grundsätzliche Voreingenommenheit des Vorsitzenden in der Sache hin.
bb) Gleiches gilt -
bei isolierter Betrachtung -
auch für den Umstand, dass sich der Vorsitzende kurze Zeit später entfernte. Dies ergibt für sich [X.] noch nicht, dass er sich in der Sache den Argumenten der Staatsanwalt-schaft entziehen und deren Verfahrensrechte beschränken wollte. Zum einen bestand in der konkreten Lage keine Möglichkeit, die angesprochene Sichtwei-se des [X.] näher zu erörtern, weil der entsprechende [X.] nicht vorlag. Zum anderen handelte es sich lediglich um ein Vorge-spräch zur weiteren Gestaltung des Verfahrens.
Dass das Verhalten des Vorsitzenden in der Besprechung -
wie von ihm letztlich selbst in der dienstlichen Äußerung eingeräumt -
nicht den üblichen Umgangsformen entsprach, lässt bei ruhiger Prüfung der Sachlage noch nicht auf eine inhaltliche Vorfestlegung schließen. Dies gilt zumal vor dem zu [X.] (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2000 -
3
StR
106/99, NStZ
2000, 325) und der Tatsache, dass Oberstaatsanwalt E.

-
aus seiner Sicht allerdings nachvollziehbar -

das Vorgehen des Vorsitzenden als "Unverschämtheit" bezeichnet hatte, bevor dieser den Raum verließ.
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Im Übrigen begründen etwaige Spannungen zwischen einem [X.] und einem bestimmten Staatsanwalt ebenso wenig ohne weiteres Misstrauen der Staatsanwaltschaft gegen die Unparteilichkeit des [X.]s wie Spannungen zwischen einem [X.] und einem Verteidiger oder einem Sachverständigen zu berechtigtem Misstrauen des Angeklagten (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 8.
Juni 2005 -
2 StR
118/05, [X.]R [X.] §
24 Abs.
2 Befangenheit
15; vom 4.
März 1993 -
1 StR 895/92, [X.]R [X.] §
24 Abs.
2 Befangenheit
8; Urteil vom 12.
Februar 1998 -
1 StR 588/97, NJW
1998, 2458, 2459, in [X.]St 44, 26 insoweit nicht abgedruckt) führen. Allen Fällen ist gemeinsam, dass regelmäßig Belastungen auf [X.] -
jedenfalls soweit es nicht um den Ange-klagten selbst geht -
nicht allgemein Rückschlüsse auf eine Voreingenommen-heit in der Sache zulassen, falls keine besonderen Umstände hinzutreten. [X.] rechtfertigen die gegen einen bestimmten Oberstaatsanwalt gerichteten Vorbehalte des Vorsitzenden, wie sie in seiner dienstlichen Äußerung zum [X.] deutlich geworden sind, allein nicht die Besorgnis der Befangenheit.
cc) Eine solche Besorgnis ergibt sich letztlich auch nicht allein daraus, dass der Vorsitzende die Beweislage zur subjektiven Tatseite anders [X.] als die Staatsanwaltschaft. Eine bereits erfolgte Festlegung auf ein bestimm-tes Beweisergebnis ist seinen Äußerungen nicht zu entnehmen; eine vorläufige Bewertung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 2011 -
4 [X.], NStZ
2011, 590, 591 mwN).
dd) Es kann dahinstehen, ob die vorgenannten Umstände -
zumindest in ihrer Gesamtheit -
zu einer berechtigten Besorgnis der Staatsanwaltschaft führ-ten, der Vorsitzende sei befangen (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Januar 2012
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3 [X.], [X.], 134, 136); jedenfalls in Verbindung mit der Stel-16
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lungnahme, die der Vorsitzende zu dem zweiten Befangenheitsgesuch abge-geben hat, ist diese Besorgnis gegeben.
So wie ein zunächst berechtigtes Misstrauen eines Verfahrensbeteiligten gegen die Unbefangenheit eines [X.]s durch dessen ihm bekannt gemachte dienstliche Äußerung ausgeräumt werden kann mit dem Ergebnis, dass eine auf §
338 Nr.
3 [X.] gestützte Rüge erfolglos bleibt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18.
Dezember 2007 -
1
StR 301/07, [X.], 229; vom 22.
September 2008 -
1
StR 323/08, [X.], 159, 160; vom 4.
März 2009 -
1
StR 27/09, [X.], 701 und vom 5.
Oktober 2010 -
3
StR 287/10, [X.], 72), kann eine solche Stellungnahme dazu führen, dass einem schon durch frühere [X.] genährten Misstrauen des [X.] gegen den abgelehnten [X.] die Berechtigung nicht mehr abzusprechen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Inhalt der Stellungnahme in einem unmittelbaren inneren Zusam-menhang mit den bereits geltend gemachten Ablehnungsgründen steht und nicht einen davon deutlich abgehobenen neuen Anknüpfungspunkt für die Be-sorgnis
fehlender Unparteilichkeit liefert, der nur durch ein hierauf bezogenes neues Ablehnungsgesuch verfahrensrechtlich zur Geltung gebracht werden könnte.
In der Stellungnahme des Vorsitzenden wird der Vorwurf erhoben, die Staatsanwaltschaft sei ihrer Aufgabe, den Sachverhalt zu erforschen, nicht ge-recht geworden, und habe einseitig ermittelt, ohne ihr Aufklärungsbemühen auch auf die Angeklagten entlastende Umstände zu erstrecken. Dies wird durch die in hohem Maße unsachliche Bemerkung verschärft, die Staatsanwaltschaft erwecke den Eindruck, sie mache sich zum Sprachrohr der [X.], was letztlich nichts anderes bedeutet, als dass sich die Staatsanwaltschaft von einem am Verfahren nicht beteiligten, aber an dessen Ausgang interessier-ten Dritten für
dessen Zwecke habe instrumentalisieren lassen. Damit verstärk-19
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te der Vorsitzende die schon in seinem vorangegangenen Verhalten angedeu-teten Vorbehalte gegen die Tätigkeit der Anklagebehörde in einer Weise, die zumindest jetzt aus deren Sicht bei objektiver
Betrachtung die [X.], er werde das Verfahren nicht unparteilich führen und in der Sache nicht mehr unbefangen entscheiden.
II.
1. Für das weitere Verfahren sieht der Senat im Hinblick auf die [X.], mit der das [X.] den Vorsatz beider Angeklagter hinsichtlich der Amtsträgerstellung des Angeklagten P.

verneint hat, Anlass zu folgendem Hinweis:
Es steht zu besorgen, dass das [X.] an den Vorsatz hinsichtlich des tatbestandlichen Elements der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bei einer sonstigen Stelle im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Buchst.
c StGB zu hohe Anforderungen gestellt hat, indem es eine ins Einzelne gehende Kenntnis von den rechtlichen Grundlagen für erforderlich gehalten hat, aus denen sich die Einfluss-
und Steuerungsmöglichkeiten des Staates auf die [X.] ergeben. Indes genügt -
wie auch vom [X.] angenommen -
grundsätzlich beding-ter
Vorsatz (vgl. [X.], StGB, 12.
Aufl., §
11 Rn.
60), der gegeben ist, wenn der Täter das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals als möglich sowie nicht ganz fernliegend erkennt und dies billigt oder sich um des erstrebten Zie-les willen zumindest damit abfindet (s. etwa [X.], Urteil vom 22.
März 2012
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4 [X.], NJW
2012, 1524, 1525 mwN). Da nach der Beweiswürdigung des [X.]s jedenfalls der Angeklagte P.

wusste, dass die Aufgabe der [X.] und der [X.] der Ausbau des Schienennetzes war, es in diesem Aufgabenbereich keine Wettbewerber gab, die Aufträge der [X.] aufgrund öffentlicher Ausschreibungen erteilt wurden und das Geld für den Schienen-21
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ausbau "vom [X.]"
kam, kann ein zumindest bedingter Vorsatz selbst dann in Betracht kommen, wenn dem Angeklagten die dahinter stehenden gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen nicht im Einzelnen bekannt waren (vgl. [X.], Ur-teil vom 19.
Dezember 1997 -
2 StR 521/97, NJW
1998, 1874, 1877).
2. Der Senat macht von der Möglichkeit des §
354 Abs.
2 Satz 1 2.
Alt. [X.] Gebrauch und verweist das Verfahren an das [X.] Göttingen.

Becker

Pfister [X.]

[X.] Spaniol
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