Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2010, Az. 3 StR 287/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 287/10 vom 5. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Oktober 2010 ein-stimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 5. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Zu der Befangenheitsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO bemerkt der Senat er-gänzend: 1. Hintergrund der gegen alle Mitglieder der [X.] gerichteten [X.] vom 18. und 21. August sowie vom 22. Dezember 2009 ist der Umstand, dass die [X.] im [X.] an den [X.] in Abwesenheit der Verteidiger des [X.] unter Beteiligung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft mit den beiden Verteidigern des Mitangeklagten [X.]
ein Gespräch über die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache für den Fall einer qualifiziert geständi-gen Einlassung des Mitangeklagten geführt hat, ohne die übrigen [X.] bei der nächsten sich bietenden Gelegenheit in öffentlicher Haupt-verhandlung nachträglich über den Gesprächsinhalt zu unterrichten. - 3 - a) Die Rüge ist, soweit sie die Befangenheitsanträge vom 18. und 21. August 2009 für sich genommen betrifft, aus den Gründen der [X.] unbegründet. Das zunächst berechtigte Misstrauen des Beschwerdeführers, bei dem unter Ausschluss seiner Verteidi-ger geführten Gespräch seien ihm zum Nachteil gereichende Umstände erörtert worden, ist jedenfalls durch die ihm bekannt gemachten dienstlichen Äußerun-gen der abgelehnten [X.] ausgeräumt worden ([X.], Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 [X.], [X.], 229; vom 22. September 2008 - 1 [X.], [X.], 159, 160 und vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, [X.], 701). Danach wurde bei dem beanstandeten Gespräch eine Ver-ständigung mit dem Mitangeklagten nicht erzielt, sondern es wurden für den Fall eines qualifizierten Geständnisses lediglich mögliche [X.] erörtert, die bereits Gegenstand eines schon am 28. Juli 2009 - ebenfalls erfolg-los - außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgesprächs wa-ren, bei dem auch die Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend waren. Die dem Ablehnungsgesuch vom 21. August 2009 zugrunde liegende Behauptung, die [X.] habe bei dem Gespräch am 17. August 2009 dem Mitangeklagten weitergehende Zugeständnisse in Aussicht gestellt, falls er im Rahmen seiner Einlassung den Beschwerdeführer belaste, hat sich nach dem Inhalt der übereinstimmenden dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] und der Staatsanwältin nicht bestätigt. Hinzu kommt, dass die [X.] noch vor Anbringung des zweiten Ablehnungsgesuchs am 21. August 2009 in der Hauptverhandlung die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit über Inhalt, Verlauf und Ergebnisse beider außerhalb der Hauptverhandlung geführten [X.] unterrichtet hat. - 4 - b) Soweit in dem weiteren Ablehnungsgesuch vom 22. Dezember 2009 die Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder der [X.] darüber hinaus - unter Bezug auf ein Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 und die darin enthaltene Darstellung des Gesprächs vom 17. August 2009 - auch darauf gestützt wird, die abgelehnten [X.] hätten die Verfahrensbeteiligten über den Inhalt des beanstandeten Gesprächs falsch bzw. unvollständig informiert, dringt die Rüge im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass sich die dienstlichen Erklärungen der [X.] (und der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft) nicht zu der Behauptung des Beschwerdeführers verhalten, die Staatsanwältin habe bei dem beanstandeten Gespräch als Reaktion auf den Strafvorschlag der [X.] des Mitangeklagten (zwei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) abweichend von ihrer am 28. Juli 2009 geäußerten Strafvorstellung ([X.]) erklärt, "für sie [sei] auf jeden Fall keine Strafe unter drei Jahren akzeptabel". [X.] diese Behauptung zu, stünde sie im Widerspruch zu der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden vom 18. August 2009, wonach auch am Vortag mit den Verteidigern des Mitangeklagten nur die bereits am 28. Juli 2009 gegenüber allen Verfahrensbeteiligten geäußerten [X.] der Staatsanwaltschaft und der [X.] (für den Mitangeklagten [X.]) besprochen worden seien. Aber selbst wenn die [X.] Äußerung der Vorsitzenden in diesem Punkt unzutreffend oder zumindest unvollständig wäre, wäre dies aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht geeignet gewesen, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Rich-ter bzw. die Vorsitzende der [X.] zu rechtfertigen. Denn die abgelehn-ten [X.] und die Staatsanwältin haben in ihren dienstlichen Stellungnahmen übereinstimmend dargelegt, dass jedenfalls seitens der [X.] in dem Gespräch vom 17. August 2009 keine Bereitschaft erklärt worden ist, von den ursprünglich geäußerten [X.] abzuweichen und sich etwaigen - 5 - niedrigeren Strafvorschlägen der Staatsanwältin anzuschließen. Auch aus dem Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 ergibt sich lediglich, dass er die Bitte an die [X.] herangetragen habe "zu [X.], ob eine Freiheitsstrafe von glatt drei Jahren seitens des Gerichts akzeptiert würde", nicht aber, dass sich die Mitglieder der [X.] zu diesem [X.] auch verhalten haben. Dass diese - wie in dem genannten Schreiben anklingt - bereits in eine Beratung darüber eingetreten seien, ob eine Strafe von drei Jahren nun doch "akzeptabel" sei, ist unter Berücksichtigung der dienstli-chen Erklärungen nicht erwiesen. 2. Der Senat sieht sich veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen: Zwar ist es einem [X.] auch nach den Vorschriften des am 4. August 2009 in [X.] getretenen Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafver-fahren vom 29. Juli 2009 ([X.]) grundsätzlich nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei hat er jedoch die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Dies gilt mit Blick auf einen möglichen Interessenwiderstreit in besonderem Maße, wenn Gespräche über eine verfahrensbeendende Absprache mit einem Angeklagten unter Ausschluss eines vom selben Tatkomplex betroffenen, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machenden oder die Tatvorwür-fe bestreitenden Mitangeklagten geführt werden. In solchen Fallkonstellationen liegt es nahe, dass bei dem an dem Gespräch nicht beteiligten Mitangeklagten berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit der [X.] aufkommen [X.], da aus seiner Sicht zu befürchten steht, dass auch auf Betreiben des [X.] seine Tatbeteiligung hinter verschlossenen Türen und ohne seine Kennt-nis mitverhandelt wird. Dieser verständlichen Besorgnis kann zuverlässig nur dadurch begegnet werden, dass Gespräche, die die Möglichkeit einer Verstän-- 6 - digung zum Inhalt haben, auch außerhalb der Hauptverhandlung nur in [X.] aller Verfahrensbeteiligten oder offen in der Hauptverhandlung geführt werden. Gleichwohl sieht das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Straf-verfahren keine Vorschrift vor, die Gespräche mit einzelnen Verfahrensbeteilig-ten außerhalb der Hauptverhandlung untersagt. Haben solche Erörterungen jedoch stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen [X.] und unabhängig davon, ob neue Aspekte im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfas-send und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechts-staatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Juli 1990 - 3 [X.], [X.]St 37, 99, 104; Schlothauer in N/Sch/W, [X.], 2010, § 243 Abs. 4 Rn. 12 f.). [X.]von [X.]Sost-Scheible [X.] [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]