Bundessozialgericht, Teilurteil vom 30.09.2010, Az. B 10 EG 9/09 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin für den Zeitraum vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats (8.5.2008) ihrer am [X.] geborenen Kinder M. und M. Anspruch auf Elterngeld hat.

Die 1985 geborene, ledige Klägerin ist [X.] Staatsangehörige. Sie reiste am 10.3.2002 ohne das erforderliche Visum in die [X.] ein und beantragte erfolglos Asyl. Mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 18.1.2005 verpflichtete das [X.] das [X.], bei der Klägerin ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs 7 Satz 1 [X.] ([X.]) festzustellen; dieses Urteil wurde mit Bescheid vom [X.] ausgeführt. Die zuständige Ausländerbehörde erteilte der Klägerin daraufhin am 7.12.2005 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 [X.]; eine Erwerbstätigkeit wurde ihr nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet. Am 20.7.2007 wurde die Aufenthaltserlaubnis der Klägerin verlängert. Auf einen am 14.12.2007 gestellten Antrag erteilte die Ausländerbehörde der Klägerin am 29.1.2008 die Erlaubnis zu einer Beschäftigung jeder Art rückwirkend ab Antragstellung. Auf Widerspruch der Klägerin verpflichtete die [X.] mit Bescheid vom [X.] die Ausländerbehörde, die Auflage dahingehend zu ändern, dass der Klägerin während des gesamten [X.] der Aufenthaltserlaubnis, also rückwirkend ab 20.7.2007, eine Beschäftigung jeder Art erlaubt war. Eine Beschäftigung übte die Klägerin auch nach Erteilung dieser Erlaubnis nicht aus.

Der Antrag der Klägerin vom 22.11.2007, ihr Elterngeld für den 4. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. zu gewähren, wurde abgelehnt, weil die Klägerin nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] b Bundeselterngeld- und [X.] ([X.]) erfülle (Bescheid des [X.] vom 3.12.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der [X.] vom [X.]).

Die auf Gewährung von Elterngeld vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats der Kinder (8.5.2008) gegen den [X.] gerichtete Klage hat das [X.] ([X.]) abgewiesen (Urteil vom 14.10.2008). Das [X.] (L[X.]) hat die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Es hat ua ausgeführt:

Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] nicht. Bis zum 29.1.2008 scheitere der Anspruch der Klägerin bereits daran, dass sie bis zu diesem Tag nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde hätte erwerbstätig werden dürfen. Eine solche Zustimmung habe die Klägerin indes weder beantragt noch erhalten. Damit fehle der Klägerin schon die in § 1 Abs 7 Nr 2 [X.] zur Voraussetzung gemachte Berechtigung zur Erwerbstätigkeit. Die später rückwirkend zum 20.7.2007 erteilte Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ändere daran nichts. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (B[X.]) zum Erziehungsgeld, die der [X.] auf die insoweit identische Konstellation beim Elterngeld übertrage, sei für den Bezug von Erziehungsgeld die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels und die darin enthaltene Regelung der Erwerbstätigkeit maßgebend. Beide müssten bereits zu Beginn des [X.] vorliegen. Es genüge nicht, dass materiell ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestanden habe. Im restlichen [X.] seien die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] [X.] nicht erfüllt. Der [X.] habe gegen diese Vorschrift keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Die Klägerin hat die vom L[X.] zugelassene Revision eingelegt. Sie trägt vor:

Entgegen der Darstellung des L[X.] knüpfe das [X.] ([X.]) in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - nicht an den tatsächlichen Besitz der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung an, sondern an die Frage, ob der Ausländer der Erwerbstätigkeit rein rechtlich nachgehen dürfe oder ob rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Ein Recht zur Ausübung einer Beschäftigung sei zumindest dann nachgewiesen, wenn diese Erlaubnis - wie im vorliegenden Fall - rückwirkend erteilt worden sei. Angesichts des Sinnes und Zweckes von Elterngeld, zugunsten der Erziehung des Kindes auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu verzichten, müsse zudem die abstrakt rechtliche Möglichkeit eines Arbeitsmarktzugangs ausreichen.

Damit bleibe zu klären, ob § 1 Abs 7 [X.] verfassungsgemäß sei. Diese Vorschrift werde den Vorgaben des [X.] nicht gerecht. Es gebe keinen sachlichen Grund, den Anspruch auf Elterngeld für Inhaber der in § 1 Abs 7 [X.] [X.] aufgeführten Aufenthaltstitel von über den Zugang zum Arbeitsmarkt hinausgehenden, zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. Durch die Einschränkungen in § 1 Abs 7 [X.] [X.] würden große Gruppen mit humanitären Aufenthaltstiteln in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen.

Die Benachteiligung der Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis nach § 25 Abs 3 [X.] sei auch nicht im Hinblick auf eine zulässige Typisierung gerechtfertigt, da diese nur hinzunehmen sei, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Da das Elterngeld als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt bleibe, falle der mit der Versagung des Anspruchs verbundene Nachteil in jedem Fall ins Gewicht; es gehe um monatlich 300 Euro.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des [X.] vom 27. Februar 2009 und des [X.] vom 14. Oktober 2008 sowie den Bescheid des [X.] vom 3. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der [X.] vom 17. Juni 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 22. August 2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer am 9. März 2007 geborenen Kinder M. und M. Elterngeld zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des L[X.] für zutreffend. Mit der Regelung des § 1 Abs 7 [X.] verfolge der Gesetzgeber das Ziel, den [X.] auf solche nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in [X.] blieben. Die Anknüpfung an eine aktuelle oder kurz zurückliegende Erwerbstätigkeit sei ein geeignetes Mittel, dieses Ziel zu erreichen. Dass das bloße Recht zur Erwerbstätigkeit als Prognose für einen Daueraufenthalt nicht ausreiche, zeige der Fall der Klägerin, die diese Berechtigung lediglich rückwirkend zur Wahrung von Elterngeldansprüchen beantragt habe. § 1 Abs 7 [X.] folge durchaus den Vorgaben des [X.]. Der Gesetzgeber habe den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht in verfassungswidriger Weise ausgefüllt.

Soweit die Klägerin Elterngeld für die [X.] vom [X.] bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats (8.2.2008) ihrer am [X.] geborenen Kinder M. und M. begehrt, entscheidet der [X.] gemäß § 202 [X.] iVm § 301 ZPO durch Teilurteil. Dieser Anspruch ist von der übrigen Klageforderung (betreffend Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der Kinder <[X.] bis 8.5.2008>) abtrennbar, größenmäßig bestimmbar und von dem weiteren Prozessverlauf nicht betroffen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2008, § 125 Rd[X.]a). Während die Sache hinsichtlich der [X.] vom [X.] bis 8.2.2008 entscheidungsreif ist, bedarf es im Übrigen einer Vorlage an das [X.] (s den [X.]sbeschluss vom heutigen Tag).

1. Soweit die Revision der Klägerin die Gewährung von Elterngeld bis zum 8.2.2008 betrifft, liegen die Prozessvoraussetzungen für eine Sachentscheidung des erkennenden [X.]s vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 3.12.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat im Klageverfahren den geltend gemachten Anspruch auf Elterngeld auf den [X.]raum vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats der Kinder (8.5.2008) beschränkt.

a) Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei [X.] erfolgt (vgl dazu [X.]-1500 § 57 [X.] Rd[X.]; [X.], 9 = [X.]-3250 § 69 [X.], Rd[X.]3 f; [X.], 149 = [X.]-1100 Art 85 [X.], Rd[X.]0). Zunächst ist zum 1.1.2008 der [X.] an die Stelle des [X.] getreten, weil ihm von diesem [X.]punkt an die bis dahin von den [X.]n wahrgenommenen Aufgaben nach dem [X.] übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der [X.] in die allgemeine Verwaltung des [X.] vom 30.10.2007, GVBl [X.] 482; vgl dazu [X.], 149 = [X.]-1100 Art 85 [X.], Rd[X.]1 ff; [X.] 103, 291 = [X.]-7837 § 2 [X.], Rd[X.]9 ff; [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]3 ff). Durch § 1 Abs 1 [X.] Gesetz vom [X.] (GVBl [X.] 162) ist der [X.] mit Ablauf des [X.] aufgelöst worden. [X.] ist die [X.] (§ 2 Abs 1 [X.] Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der [X.] (§ 3 Abs 2 [X.] Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 [X.] [X.] iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande [X.] (AG-[X.] [X.]) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch [X.]-1500 § 51 [X.] Rd[X.]1). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. [X.]s des BSG (s Urteil vom [X.] - [X.] S0 19/08 R - Rd[X.]4, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom [X.] - B 9 SB 3/08 R - Rd[X.]1; s auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2008, § 70 Rd[X.]). Denn die Klägerin hat auf Anregung des [X.]svorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der [X.] und der [X.] zu unterscheiden. Die [X.] ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in [X.], ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 Rd[X.]8), also als richtiger Kläger zu klagen (aktive [X.] [X.]/[X.], VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 Rd[X.]3) oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive [X.] [X.]/[X.], aaO, § 78 Rd[X.]). Die [X.] ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, [X.] 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 [X.] [X.] beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (§ 1 Abs 2 [X.]; hierzu [X.] in von [X.], [X.], 7. Aufl 2010, § 1 Rd[X.] 9; hierzu auch § 1 Abs 4 [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl 2008, § 1 Rd[X.]41 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

b) Vor Erhebung der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und 4 [X.]) ist das nach § 78 Abs 1 Satz 1 [X.] erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden (zur Durchführung eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung etwa BSG [X.] 3-1500 § 78 [X.] S 5). Die [X.] war nach § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] iVm § 5 Abs 2 Satz 2 [X.] als Aufsichtsbehörde befugt, den Widerspruchsbescheid zu erlassen. Die [X.] und kreisfreien Städte führen die ihnen durch § 5 Abs 1 [X.] übertragenen Aufgaben des [X.] im Hinblick auf die Regelung des Art 104a Abs 3 Satz 2 GG im Auftrag des [X.]es durch (Auftragsverwaltung iS des Art 85 GG), weil nach § 12 Abs 2 [X.] ausschließlich der [X.] die Ausgaben für das Elterngeld trägt (vgl [X.] 103, 291 = [X.]-7837 § 2 [X.], Rd[X.]1; [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.]5; hierzu auch § 5 Abs 2 Satz 1 [X.]). Sie sind insoweit nach den Bestimmungen des [X.] über die [X.] (hierzu [X.], 149 = [X.]-1100 Art 85 [X.], Rd[X.]7 ff) an die Weisungen der Aufsichtsbehörden gebunden. Es liegt demnach keine Angelegenheit der kommunalen Selbstverwaltung iS des § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] vor, bei der die Selbstverwaltungsbehörde für den Erlass des Widerspruchsbescheides zuständig wäre.

Eine Bestimmung der [X.] nach § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] iVm § 13 Abs 1 Satz 2, § 12 Abs 1 Satz 1 [X.] hat das Land nicht getroffen. In der [X.] Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach dem [X.] (vom 5.12.2006, GVBl [X.] 599, mit Wirkung ab 1.1.2008 geändert durch Art 19 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in [X.] vom 30.10.2007, GVBl [X.] 482) sind nur die zur Ausführung des [X.] zuständigen Behörden, nicht jedoch die zuständigen [X.]n geregelt. Das AG-[X.] [X.] enthält insoweit ebenfalls keine Regelung. Der durch Art 3 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von [X.] im Land [X.] vom [X.] (GVBl [X.] 30) mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügte § 4a legt nur die Widerspruchsbehörde in Angelegenheiten nach den §§ 69 und 145 [X.] fest (hierzu auch [X.] [X.], Urteil vom 16.12.2009 - L 10 SB 39/09 - nicht rechtskräftig).

2. In der Sache ist die Revision unbegründet, soweit sie die Gewährung von Elterngeld bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats (8.2.2008) der am [X.] geborenen Kinder der Klägerin betrifft. Das Urteil des [X.] ist in diesem Umfang revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Der Klägerin steht für den [X.]raum vom [X.] bis 8.2.2008 kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich hier nach § 1 [X.] idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 ([X.] 2748, geändert durch das hier nicht einschlägige Gesetz vom [X.], [X.] 1970). Der [X.] kann es im Rahmen dieser Entscheidung dahin gestellt sein lassen, ob die Klägerin in dem hier streitigen [X.]raum nach den für den [X.] bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) die Grundvoraussetzungen für einen Anspruch auf Elterngeld nach § 1 Abs 1 [X.] erfüllt, denn das [X.] hat rechtsfehlerfrei (§ 162 [X.]) entschieden, dass bei der Klägerin bis zum 29.1.2008 jedenfalls die besonderen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern und [X.]nen nach § 1 Abs 7 [X.] idF vom 5.12.2006 nicht vorlagen, weil sie noch nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Nach dem im Elterngeldrecht geltenden [X.] (§ 4 Abs 2 Satz 1 [X.]) scheidet damit die Gewährung von Elterngeld bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats der Kinder (8.2.2008) aus.

Das [X.] hat mit dieser Vorschrift hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und [X.]nen im Wesentlichen die entsprechende Regelung in § 1 Abs 6 BErzGG idF des Art 3 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) übernommen (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.]). Die Bedeutung des § 1 Abs 7 [X.] kann deshalb nicht losgelöst von der im Wesentlichen gleichlautenden Regelung im BErzGG beurteilt werden.

Der erkennende [X.] hat sich bereits in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 ([X.] EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, Rd[X.] 99 ff; [X.] EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, Rd[X.] 94 ff; [X.] 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, Rd[X.] 95 ff) zur Auslegung des § 1 Abs 6 BErzGG geäußert (vgl dazu auch die Urteile vom heutigen Tag - [X.] EG 6/09 R - und - [X.] EG 7/09 R -). Die gleichlautende Vorschrift des § 1 Abs 7 [X.] kann nicht abweichend von § 1 Abs 6 BErzGG ausgelegt werden. Dementsprechend ist auch § 1 Abs 7 [X.] wie folgt zu verstehen:

Ausgangspunkt des § 1 Abs 7 [X.] ist es, dass ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] nur dann einen Leistungsanspruch hat, wenn diese Person eine Niederlassungserlaubnis besitzt (vgl § 9 [X.]) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Dieser Grundsatz, dass jeder (ehemals) zur Arbeit berechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis Anspruch auf Elterngeld haben soll, hat der Gesetzgeber für konkret benannte Fallkonstellationen (vgl § 1 Abs 7 [X.] Buchst a bis c, letztere iVm [X.] [X.]) wieder eingeschränkt. Durch § 1 Abs 7 [X.] Buchst a und b [X.] gänzlich ausgeschlossen sind Ausländer mit Aufenthaltstiteln zum Studium oder zur Ausbildung (§§ 16, 17 [X.]) sowie Ausländer, die eine Arbeitsberechtigung aufgrund der Gegebenheiten des [X.] Arbeitsmarktes von vornherein nur vorübergehend erhalten haben (§ 18 Abs 2 [X.]).

Nach § 1 Abs 7 [X.] Buchst c iVm [X.] [X.] hat der Gesetzgeber für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] zusätzliche, über die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen gestellt. Ist ein Ausländer Inhaber eines Titels nach einer der dort genannten aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, hat er einen Elterngeldanspruch nach dem [X.] nur dann, wenn er sich - erstens - seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im [X.]esgebiet aufhält (§ 1 Abs 7 [X.] Buchst a [X.]) und er zusätzlich - zweitens - im [X.]esgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem [X.] bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 7 [X.] Buchst b [X.]).

Zwar ließe sich mit dem Wortlaut des § 1 Abs 7 [X.] auch eine Auslegung vereinbaren, die in der [X.] eine eigenständig neben den [X.] und 2 stehende Tatbestandsvariante sieht. Dann würde hier nicht vorab der Grundtatbestand des § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] zu prüfen sein, vielmehr könnte unmittelbar bei der [X.] angesetzt werden. Mit einer solchen Vorgehensweise würde jedoch die Struktur des § 1 Abs 7 [X.] vernachlässigt. Denn die [X.] bezieht sich erkennbar nur auf den von [X.] Buchst c erfassten Personenkreis, bei dem die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] vorliegen müssen. Im Übrigen kann die Voraussetzung des § 1 Abs 7 [X.] Buchst b [X.] grundsätzlich nur erfüllen, wer eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit besitzt oder besessen hat. Dies gilt auch für den Bezug laufender Geldleistungen nach dem [X.] (vgl § 123 [X.]) und die Inanspruchnahme von Elternzeit (vgl §§ 15 ff [X.]).

Indem § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] verlangt, dass der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer oder die nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, bringt er deutlich zum Ausdruck, dass die betreffende Aufenthaltserlaubnis selbst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben muss. Da nach § 4 Abs 2 Satz 2 [X.] jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist, ergibt sich die Erwerbsberechtigung entweder nach dem Gesetz aus der Art des Aufenthaltstitels selbst oder aus einer diesem ausdrücklich beigefügten Nebenbestimmung (vgl dazu [X.]/[X.], [X.], 743 f, 746 ff; [X.]/[X.], [X.], Stand Juni 2010, § 1 [X.] Rd[X.]00, § 62 EStG Rd[X.] 51.3; HK-AuslR/[X.], 2008, § 4 [X.] Rd[X.]0 ff; [X.]/[X.]/Häußer, [X.] Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand Juni 2010, § 4 [X.] Rd[X.] 54, 58 ff). Berechtigt der Aufenthaltstitel für sich genommen nicht bereits zu einer Erwerbstätigkeit, so muss der Ausländer mithin zu Beginn des [X.] im Besitz einer entsprechenden Nebenbestimmung sein.

Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum [X.] und zum Kindergeld an (vgl dazu allgemein BSG [X.] 3-7833 § 1 [X.]; [X.] 70, 197 = [X.] 3-7833 § 1 [X.] 7; BSG [X.] 3-7833 § 1 [X.]2, 14, 18; BSG [X.] 3-5870 § 1 [X.], 12; [X.] 1998, 696; [X.] 1998, 963; [X.], 562; [X.], 43; [X.] 2009, 922). Danach setzt der Besitz eines zum Bezug von [X.] berechtigenden ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels einen für die Bezugszeit geltenden Verwaltungsakt der Ausländerbehörde voraus. Das Aufenthaltsrecht muss also durch die Ausländerbehörde bereits zu Beginn des [X.] förmlich festgestellt sein. Nicht ausreichend ist hingegen ein materiell-rechtlicher Anspruch auf einen entsprechenden Aufenthaltstitel. Es ist nämlich nicht Aufgabe der für die Bewilligung von [X.] zuständigen Behörden, darüber zu entscheiden, ob einem Ausländer ein zum Bezug des [X.] berechtigender Titel zusteht. Insoweit kommt der Entscheidung der Ausländerbehörde [X.] zu. Für den Anspruch auf [X.] entfaltet die Erteilung eines solchen Titels selbst dann [X.], wenn der Beginn der Geltungsdauer des Titels auf einen [X.]punkt vor seiner tatsächlichen Erteilung zurückreicht (vgl BSG [X.] 3-1200 § 14 [X.]4 [X.]0 f mwN). Was für den Aufenthaltstitel selbst gilt, muss nunmehr im Hinblick auf § 4 Abs 2 Satz 2 [X.] auch für die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit maßgebend sein.

Schließlich entspricht die vom erkennenden [X.] vertretene Auslegung des § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes. Damit wird vom Gesetzgeber primär das Ziel verfolgt, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützen, wenn sich die Eltern in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. Es will dazu beitragen, dass es beiden Elternteilen auf [X.]er besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern. Dabei soll das Elterngeld dauerhafte Einbußen mit der Gefahr einer Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen vermeiden, Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf eröffnen und die wirtschaftliche Selbstständigkeit fördern (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.], 15). In erster Linie wollte der Gesetzgeber durch das Elterngeld demjenigen betreuenden Elternteil helfen, der seine Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes unterbricht oder reduziert. Dieser erhält einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.], 14 f).

Schon zum [X.] hat es das [X.] in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 185 f = [X.]-7833 § 1 [X.] Rd[X.]0) als sachgerecht angesehen, diejenigen Ausländer vom Leistungsbezug auszuschließen, die aus Rechtsgründen ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer Sozialleistung, die - wie schon das [X.] und jetzt erst recht das Elterngeld - Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will, verfehlt ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist. Da der betreffende (nicht freizügigkeitsberechtigte) Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben darf, wenn er im Besitz einer entsprechenden Berechtigung ist (vgl § 4 Abs 2 Satz 1 [X.]), ist es sinnvoll, darauf abzustellen, ob er einen entsprechenden Titel tatsächlich in der Hand hat. Der Zweck des Elterngeldes, Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, kann nämlich nicht durch eine rückwirkend erteilte [X.] erreicht werden (vgl BSG [X.] 3-7833 § 1 [X.]2 S 54). Ebenso wenig ist es sachgerecht, der für die Bewilligung von Elterngeld zuständigen Behörde die eigenständige Prüfung aufzuerlegen, ob der Ausländer - unabhängig von dem tatsächlich vorliegenden Aufenthaltstitel - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist, dh ob er Anspruch auf einen entsprechenden Titel hat. Denn dabei sind nicht nur ausländerrechtliche Umstände zu prüfen, sondern ggf auch eine Zustimmung der [X.] ausschlaggebend (vgl dazu § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 [X.]).

Als [X.] Staatsangehörige gehörte die Klägerin zu den nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern. Die ihr am 7.12.2005 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 [X.], die am 20.7.2007 verlängert wurde, berechtigte sie für sich genommen ihrer Art nach nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (vgl dazu [X.][X.], 2008, § 4 [X.] Rd[X.]2). Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 25 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 2 [X.]. Ein entsprechender Verweis auf § 25 Abs 1 Satz 4 [X.] fehlt in § 25 Abs 3 [X.] (vgl hierzu auch [X.], Beschluss vom 5.11.2009 - 5 A 154/09 mit zustimmender [X.], juris [X.] 5/2010 [X.] 3). Die Klägerin bedurfte mithin zur Ausübung einer Beschäftigung einer ausdrücklichen [X.] nach § 4 Abs 2 Satz 3 [X.].

Kommt es demnach auf die dem Aufenthaltstitel beigefügte Nebenbestimmung an, so reicht der bei der Klägerin zunächst vorliegende Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" nicht aus. Denn es wird darin ausdrücklich eine gesonderte Zustimmungsentscheidung vorbehalten, an der [X.] ggf auch die [X.] mitzuwirken hat (vgl § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 [X.]). Eine Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung ist ihr nach den für den [X.] bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) erst am 29.1.2008 mit der Nebenbestimmung "Beschäftigung jeder Art gestattet" erteilt worden.

Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass es unerheblich ist, dass die Nebenbestimmung vom 29.1.2008 rückwirkend erteilt wurde, zunächst ab Antragstellung am 14.12.2007 und später auf Weisung der [X.] vom [X.] für die gesamte Geltungsdauer der verlängerten Aufenthaltserlaubnis ab 20.7.2007. Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ist bereits entschieden, dass ein Aufenthaltstitel, dessen Geltungsdauer auf einen [X.]punkt vor seiner tatsächlichen Erteilung zurückreicht, für den Anspruch auf [X.] [X.] hat (vgl BSG [X.] 3-1200 § 14 [X.]4 [X.]0 f mwN). Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass dies entsprechend auch für die nach § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] erforderliche Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt. Eine rückwirkende Anspruchsberechtigung ließe sich mit dem vorrangigen Ziel des [X.], einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während der ersten Phase der Kinderbetreuung zu geben, nicht vereinbaren.

Dieses Ergebnis hält der erkennende [X.] für verfassungsrechtlich unbedenklich, zumal er mit seiner Auslegung des § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] eine jahrzehntelange Rechtsprechung des BSG und des [X.] fortführt, die vom [X.] bislang nicht beanstandet worden ist. Zwar trifft es zu, dass das [X.] in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 ([X.]E 111, 176, 185 f = [X.]-7833 § 1 [X.] Rd[X.]0) nicht ausdrücklich an den Besitz einer Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit angeknüpft, sondern es allgemein für zulässig gehalten hat, solche Ausländer vom Bezug des [X.] auszuschließen, die aus Rechtsgründen einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Andererseits hat sich das [X.] nicht dahin geäußert, dass in diesem Zusammenhang von Verfassungs wegen nicht auf den Besitz einer entsprechenden Erlaubnis abgestellt werden dürfe. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es demnach dem Gesetzgeber vom [X.] nicht untersagt worden, für die Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und [X.]nen an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis anzuknüpfen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Dementsprechend kann auch der erkennende [X.] nicht feststellen, dass die Klägerin vor dem 29.1.2008 die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] Halbs 1 [X.] erfüllt hat. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende [X.] (§ 4 Abs 2 Satz 1 [X.]) folgt daraus, dass die Klägerin jedenfalls bis zum 8.2.2008 (Vollendung des 11. Lebensmonats der Kinder) kein Elterngeld beanspruchen kann.

§ 40 Abs 1 SGB I, wonach Ansprüche auf Sozialleistungen entstehen, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen, steht unter dem Vorbehalt abweichender spezieller Regelungen (§ 37 Satz 1 SGB I). Der erkennende [X.] teilt die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung, dass § 4 Abs 2 Satz 1 [X.] nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt (vgl Bayerisches [X.] Urteil vom [X.] mit zustimmender [X.]erkung von [X.], jurisPR-[X.] 16/2010 [X.] 6; hierzu auch [X.]/[X.], MuSchG - [X.], 8. Aufl 2008, § 4 [X.] Rd[X.] 7). Nach dieser Vorschrift wird Elterngeld in [X.] für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Diese Regelung ist dahin zu verstehen, dass sie im Grundsatz das [X.] bei der Gewährung von Elterngeld festlegt, mit der Folge, dass ein Leistungsanspruch nach Erfüllung aller materiell-rechtlichen Voraussetzungen erst mit dem Beginn des nächsten Lebensmonats entsteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im [X.] - anders als in § 5 Abs 5 Satz 2 BErzGG idF vom 29.12.2003 ([X.] 3076, 3088) - eine Regelung fehlt, die eine Pro-rata-Berechnung vorsieht (hierzu [X.]/[X.], aaO § 6 [X.] Rd[X.] 5). Überdies stellt das [X.] auch in anderen Vorschriften (zB § 2 Abs 1 Satz 1, § 4 Abs 1 Satz 1, § 4 Abs 3 Satz 2, § 6 Abs 1 Satz 1 [X.]) auf volle (Lebens-)Monate des Kindes ab.

Da die Klägerin nicht während des gesamten 11. Lebensmonats ihrer Kinder die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] Satz 1 [X.] erfüllt, scheidet für sie jedenfalls bis zum Ende dieses [X.]abschnitts (8.2.2008) eine Gewährung von Elterngeld aus. Auch eine Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] Buchst c und [X.] [X.] sowie dessen Ersetzung durch eine verfassungskonforme Norm würde daran nichts ändern. Sie kann sich danach nur auf die [X.] ab dem [X.] (12. bis 14. Lebensmonat der Kinder) auswirken.

Die Kostenentscheidung wird bis zum Abschluss des restlichen Revisionsverfahrens zurückgestellt.