Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.05.2013, Az. II ZR 67/12

Die [X.] (im Folgenden: [X.]    ) begab am 29. Dezember 2000 [X.]e zu einem Gesamtnennbetrag in Höhe von 200 Mio. € in einer Stückelung zu je 1.000 €. Die [X.]e hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig. [X.] verschmolz die [X.]       mit der [X.].              AG zur [X.].

Auch die               [X.] (im Folgenden: E.      ) begab am 30. September 1999 und am 20. November 2003 [X.]e zu insgesamt 60 Mio. DM und 38,5 Mio. € mit Stückelungen zu je 1.000 DM bzw. 1.000 €. Der eine [X.] hatte eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 und war am 30. November 2010 zur Rückzahlung fällig. Das zweite Genussrecht läuft noch bis zum 31. Dezember 2013 und ist am 1. Juli 2014 zur Rückzahlung fällig. Die E.      wurde am 18. August 2008 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Beklagte verschmolzen.

Die Beklagte gewährte den Inhabern der [X.]e im Zuge der Verschmelzungen nach § 23 [X.] "gleichwertige" Genussrechte. Die Klägerin hält Genussrechte aller drei Ausgaben.

Die Beklagte schloss mit der [X.] (im Folgenden: [X.] ) einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der am 4. September 2007 im Handelsregister eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der [X.] in Höhe von 1,01 € für das Geschäftsjahr 2007 und 1,10 € für die Geschäftsjahre ab 2008 sowie eine Abfindung in Höhe von 24,32 € je Aktie vorgesehen. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung streiten die Beteiligten in einem Spruchverfahren. Zwischen der [X.]   und ihrer 100 %-igen Muttergesellschaft [X.] besteht ein Gewinnabführungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen worden war.

In den [X.]bedingungen der [X.]    heißt es:

Die [X.]bedingungen der E.    hinsichtlich der am 30. September 1999 begebenen Genussrechte enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

Die [X.]bedingungen für die am 20. November 2003 begebenen [X.]e enthalten im Wesentlichen gleiche Bestimmungen.

Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berücksichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag. Dennoch leistete sie Zahlungen auf die [X.]e. Im Geschäftsjahr 2009 betrug der fiktive Jahresfehlbetrag 169,7 Mio. €. Die Beklagte weigert sich, an die Klägerin weiter Ausschüttungen auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen [X.] der Genussrechte herab.

Beide Parteien sind der Auffassung, dass die [X.]bedingungen nach Abschluss des [X.] der [X.] mit der [X.]  angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese Anpassung habe dergestalt zu erfolgen, dass die [X.]bedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelung des § 304 [X.] für die außenstehenden Aktionäre zurückblieben. Danach seien die [X.]e unabhängig von der Ertragslage der [X.] zu bedienen und die [X.] nicht herabzusetzen, wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der [X.] bei Abschluss des [X.] positiv gewesen sei. Das sei hier - unstreitig - der Fall. Bei den auf die [X.]e der E.      zurückgehenden [X.]en ergebe sich eine Regelung für den Fall des Abschlusses eines [X.] auch schon aus den [X.]bedingungen selbst. Die Beklagte meint dagegen, die [X.]bedingungen seien so anzupassen, dass sich die Zahlungen an die [X.]inhaber nach dem fiktiven Bilanzgewinn oder -verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich richteten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 zur Zahlung von Ausschüttungen auf die Genussrechte in Höhe von 1.008,70 €, 12.797,00 € und 7.855,95 € zu verurteilen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, künftig die [X.]e unabhängig von der Ertragslage der [X.] zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vollen Nennbetrag zurückzuzahlen.

Das [X.] ([X.], 3-5 O 100/10, juris) hat der Klage überwiegend, das Berufungsgericht (O[X.], [X.], 524) hat ihr in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.].

Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Bezüglich der ursprünglich von der [X.]     begebenen Genussscheine sei eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Denn nach Abschluss des [X.] könne bis zu dessen Beendigung bei der [X.] weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entstehen. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht [X.]. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der [X.] Einfluss nehmen. Auch die Lösung des [X.], auf das Ergebnis der [X.] als der Muttergesellschaft abzustellen, sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die Genussscheine der [X.] wie Genussscheine der [X.] behandelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. [X.] sei eine weitgehende Gleichbehandlung der [X.] mit den außenstehenden Aktionären. Die [X.] seien noch schutzwürdiger als die außenstehenden Aktionäre, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den Abschluss des [X.] Einfluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 [X.] zugebilligt werde, müsse das danach auch für die [X.] gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei die Prognose hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der [X.], die bei Abschluss des [X.] positiv gewesen sei. In diesem Fall seien die Genussscheine unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertragslage bis zum Ende des [X.] in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nennwert zurückzuzahlen. Ob das zu Einschränkungen bezüglich der Qualifikation des [X.] als Ergänzungskapital im Sinne des § 10 Abs. 5 [X.] führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die [X.] schutzbedürftiger als die Beklagte seien.

Nichts anderes gelte für die ursprünglich von der [X.]  gegebenen Genussscheine. Dabei könne offen bleiben, ob sich das schon aus den Genussscheinbedingungen ergebe. Jedenfalls seien diese Bedingungen ebenso ergänzend auszulegen wie die der ursprünglich von der [X.]      ausgegebenen Genussrechte. Dass auch hinsichtlich der [X.]   zum Zeitpunkt ihrer Verschmelzung auf die Beklagte eine positive Ertragsprognose bestanden habe, sei unstreitig. Daran ändere auch der Vortrag der [X.] zur sogenannten Wurzeltheorie nichts. Danach seien im Rahmen des § 304 Abs. 2 [X.] Entwicklungen zu berücksichtigen, die zwar erst später einträten, aber schon am Stichtag angelegt seien. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass derartige negative Entwicklungen schon zum Zeitpunkt der Verschmelzung angelegt gewesen seien.

I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Das gilt zum einen für die Anpassung der Genussscheinbedingungen hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprünglich von der [X.]     begebenen Genussscheine getreten sind.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass diese Bedingungen einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung neue Genussscheine nach § 23 [X.] begeben hat. Damit ist davon auszugehen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung enthalten, wie im Falle des Abschlusses eines [X.] zu verfahren ist.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des [X.] zwischen der [X.]  und der [X.] die Genussscheinbedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müssen.

Der Abschluss eines [X.] hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehenden Aktionäre, denen nach § 304 [X.] von dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 [X.] zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die [X.] grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der [X.] in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 305, 309).

Der Abschluss eines [X.] bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte.

Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezogenen abhängigen [X.] keinen Bilanzgewinn oder -verlust mehr aus. Aufgrund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen [X.] und der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es könnte aber auch dazu führen, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil diese Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann.

Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines [X.] die Risikolage der [X.]. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am [X.] geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der Vorstand des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 [X.] auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige [X.] nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen.

b) Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den [X.]n analog § 304 [X.] einen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der [X.] und ihren künftigen Ertragsaussichten bemisst (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 404; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 138; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.]; [X.], Genussscheine, 1993, [X.] ff.; [X.], [X.] 173 [2009], 689, 707 ff.; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 93; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 304 Rn. 14a; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Andere Autoren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 [X.] oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 [X.] die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, dass ein Ausgleichsanspruch wie nach § 304 [X.] besteht, aber gerichtet gegen die abhängige [X.] ([X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 527; [X.], Genussscheine, 1993, [X.] ff., 285; [X.], AG 1993, 351, 366 [X.]. 359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, [X.] ff.; [X.], Inhaltskontrolle der [X.], 1994, [X.] f.; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in [X.], 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch [X.], Urteil vom 8. Februar 1960 - [X.], NJW 1960, 721, 723). Weiter wird vertreten, dass die [X.] ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des [X.] nach § 314 [X.] mit einer Abfindung analog § 305 [X.] haben sollen ([X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 526 f.; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 221 Rn. 93; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.] f.) oder dass der Abschluss eines [X.] eine Verletzung des [X.] darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der [X.] führe (MünchKomm[X.]/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in [X.], 3. Aufl., § 63 Rn. 72; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Das [X.] hat die Meinung vertreten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem [X.] des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu bemessen (ebenso [X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 526). Für den isolierten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertreten, die Genussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die Gewinnabführungspflicht nicht (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 221 Rn. 320; [X.] in Festschrift [X.], 1987, [X.], 525; [X.], Genussscheine, 1993, [X.] [X.]. 352; [X.]mann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, [X.]). Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines [X.].

c) Zutreffend ist eine Anpassung des [X.] nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 [X.].

Den Genussscheinbedingungen lässt sich im Wege der - einfachen - Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der [X.] in einen Vertragskonzern entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend ([X.]/[X.], 6. Aufl., § 313 Rn. 46; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 313 Rn. 10; deshalb ohne Abgrenzung [X.], Urteil vom 13. Juni 1994 - [X.], [X.]Z 126, 226, 241). Entzieht sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem [X.], ist für eine ergänzende Vertragsauslegung aber kein Raum ([X.], Urteil vom 8. Juli 1982 - [X.], [X.]Z 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark um, dass eine Herleitung aus dem [X.] der Beteiligten ausscheidet.

Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einheitlichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines [X.] hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1958 - [X.], [X.]Z 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 - [X.], [X.]Z 164, 286, 292; Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1657 Rn. 46).

Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den Abschluss des [X.] neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - bei Abschluss des [X.] davon auszugehen ist, dass die abhängige [X.] in der Zukunft bis zum Ende des [X.] ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des [X.] tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf.

aa) Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäftsgrundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien Unternehmens hat sich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines [X.] besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch negativer Weisungen nach § 308 Abs. 1 [X.] die Gefahr, dass die [X.] nicht mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die [X.] sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsführung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht damit gerechnet, dass die [X.] im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde.

bb) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses eines [X.] führt dazu, dass der Vertrag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist ([X.], Urteil vom 8. Februar 2006 - [X.], [X.], 765 Rn. 11; Urteil vom 21. September 1995 - [X.], [X.], 1935, 1937).

Diese Anpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens teleologisch derart reduzieren wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisungsrecht ist in § 308 [X.] gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der abhängigen [X.] mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden.

Auch die vom [X.] gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem [X.] der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wechsel des Vertragspartners gleich. Die [X.] würden so behandelt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter- oder [X.]. Das würde dem Gedanken des § 309 Nr. 10 [X.] widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen s. [X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 305, 312). Es wäre auch im Übrigen nicht [X.], schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns beruht, während der [X.] nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat.

Die von der Revision befürwortete Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder -verlust für die Bedienung des [X.] maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des [X.] neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des [X.].

Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteiligung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem Vertragskonzern nicht - wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. [X.] - dokumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige [X.] umfassend unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden [X.] ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 305, 316 f.) schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der sekundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen.

Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der den [X.]n ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige [X.] zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.] entstehen, wenn die [X.] ihre (Schutz-)Pflichten gegenüber den [X.]n verletzt ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine begebenden [X.] kann sich nicht wirksam verpflichten, keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als abhängige [X.] abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung verpflichten, einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen ([X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch [X.], Urteil vom 5. April 1993 - [X.], [X.]Z 122, 211, 217 f.). Vor diesem Hintergrund übernimmt die [X.] bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den [X.]n nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen.

Auch ein Kündigungs- oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach § 305 [X.] scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach § 305 [X.] stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwaltungsrechte in der abhängigen [X.] verlieren ([X.], Beschluss vom 4. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 136, 139; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 305 Rn. 7). Die Genussscheine vermitteln dagegen keine Mitverwaltungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 119, 305, 309).

cc) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung - unter Heranziehung des [X.] des § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] - einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die Ausschüttungen und die Rückzahlung des [X.] seien während der Laufzeit des [X.] in voller Höhe zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 [X.] davon auszugehen sei, dass die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung der [X.] ohne den Abschluss des [X.] so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die [X.] aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen und das [X.] ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden können.

Damit werden die [X.] wirtschaftlich weitgehend so gestellt, als wäre der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht abgeschlossen worden. Das [X.] wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisherigen Ertragslage der [X.] und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 [X.]) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die [X.] ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern entwickelt haben würden. Die [X.] erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die [X.]. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben.

Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon auszugehen, dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die Zahlungen an die [X.] durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des [X.], den im Verhältnis zu den [X.]n allein die abhängige [X.] zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht - wie es sonst der Fall ist - auf das jeweilige Jahresergebnis der [X.] angewiesen. Die [X.] sind mindestens ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des [X.] Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden.

dd) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendbaren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen.

(1) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des [X.] von der abhängigen [X.] auf das herrschende Unternehmen infolge des [X.] möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in einem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den Vorstand der abhängigen [X.]. Die Anpassung der Genussscheinbedingungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt.

Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 [X.] ausgeschlossen. Denn danach seien die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verantwortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft.

Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die abhängige [X.] als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die [X.] - wie vom Berufungsgericht festgestellt -, Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter zulässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im vorliegenden Fall nicht bestimmt zu werden.

Zum einen bildet die Beklagte mit der [X.]  und der [X.] als Konzernspitze eine [X.] im Sinne des § 10a Abs. 1 [X.]. Damit ist das übergeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 [X.] für eine angemessene Eigenkapitalausstattung der [X.] verantwortlich. Das setzt Weisungen voraus, deren Berechtigung sich - wie in § 10a Abs. 12 Satz 2 [X.] klargestellt - aus dem allgemein geltenden [X.]srecht, also aus § 308 [X.], ergeben muss. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Instituts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann vielmehr auch auf das Interesse der gesamten [X.] abgestellt werden.

Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a [X.] Gebrauch gemacht. Danach sind die Geschäftsleiter eines nachgeordneten Unternehmens einer [X.] von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbringung eines angemessenen Eigenkapitals nach § 10 [X.] und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrheit der mit den Anteilen des nachgeordneten Instituts verbundenen Stimmrechte hält, das Risikomanagementsystem des übergeordneten Unternehmens das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung des nachgeordneten Instituts ausüben kann ([X.] in [X.]/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl., § 2a Rn. 7) und in diesem Rahmen auch Weisungen erteilen kann, die für das nachgeordnete Institut nachteilig sind. Entscheidend ist nämlich, dass bei Anwendung des § 2a [X.] die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf [X.] der [X.] geprüft wird. Damit bleiben gruppenintern nachteilige Kapitalverschiebungen unberücksichtigt. Dass die [X.] als das übergeordnete Unternehmen nicht unmittelbar an der [X.] beteiligt ist, spielt keine Rolle. Die [X.]  als nachgeordnetes Unternehmen kann die von ihr abhängige Beklagte in die [X.] einbeziehen ([X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 10a Rn. 23).

(2) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen Zahlungen an die [X.] könne das [X.] nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 [X.] als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der [X.] berücksichtigt werden.

Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen Genussscheinbedingungen das [X.] nach § 10 Abs. 5 [X.] als Kapital, das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der [X.] zuzurechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassung der Genussscheinbedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das Eigenkapital der [X.] kann durch die [X.] der [X.]   an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die [X.] aufgefüllt werden. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der [X.] zu der [X.] der [X.] für die Feststellung des haftenden Eigenkapitals ohnehin nicht auf die Vermögenslage - nur - der [X.] abzustellen ist.

Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die Zahlungen der [X.] an die [X.] über den Verlustausgleich durch die [X.]  bei dieser und damit mittelbar bei der [X.] zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der [X.] führen können, bedürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der [X.] oder der [X.] wären ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die [X.], sondern die Beklagte und über sie die [X.]  und die [X.] tragen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden [X.] geschlossen. Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu ihren Lasten.

2. Auch hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprünglich von der [X.] begebenen Genussscheine getreten sind, hält das Berufungsgericht im Ergebnis der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Das Berufungsgericht hat auch insoweit nicht festgestellt, dass die Bedingungen der [X.]  einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung mit der [X.]   neue Genussscheine nach § 23 [X.] begeben hat. Damit ist auch hier davon auszugehen, dass gleiche Bedingungen vereinbart worden sind.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Frage offen gelassen, ob die Genussscheinbedingungen dieser Genussscheine schon aufgrund einer - einfachen - Vertragsauslegung so zu verstehen sind, dass eine Ausschüttung auf die Genussrechte immer dann zu erfolgen hat, wenn dadurch kein Bilanzverlust entsteht, und dass sich der Rückzahlungsanspruch nur dann vermindert, wenn und soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen wird.

Für eine solche Auslegung könnten §§ 2 und 6 der Genussscheinbedingungen sprechen. Danach wären die Genussscheine generell in vollem Umfang zu bedienen, da ein Bilanzverlust angesichts der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens außer im Insolvenzfall nicht entstehen kann. Das kann aber offen bleiben, weil gegebenenfalls auch eine Anpassung mit dem oben dargelegten Ergebnis geboten wäre. Die Interessenlage ist insoweit identisch.

b) Daran ändert sich im Ergebnis nichts durch den Umstand, dass die Beklagte schon vertraglich konzerniert war, als sie den [X.] mit der [X.]     schloss und dabei gemäß § 23 [X.] die Genussscheine der [X.]  durch eigene Genussscheine ersetzte.

Nach § 23 [X.] ist der übernehmende Rechtsträger - hier die Beklagte - verpflichtet, den Inhabern von Genussscheinen des übertragenden Rechtsträgers - hier der [X.]   - "gleichwertige Rechte" zu gewähren. Maßgeblich für die Gleichwertigkeit ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ([X.] in KK-[X.], § 23 Rn. 18). Wenn die Genussscheinbedingungen der [X.] keine Regelung für den Fall des Abschlusses oder des Bestehens eines [X.] vorsehen, fehlt es insoweit an der Gleichwertigkeit. Es gilt hier dasselbe wie bei den Genussrechten, die die Beklagte als Ersatz für die ursprünglich von der [X.]      begebenen Genussscheine gewährt hat.

Wenn die von der [X.] gewährten Genussrechte danach nicht gleichwertig gegenüber denen sind, die von der [X.]     begeben worden waren, hat die Beklagte ihre Pflicht aus § 23 [X.] noch nicht - vollständig - erfüllt. Die [X.] haben daher noch einen Anspruch auf eine Regelung, wie die Genussrechte im Vertragskonzern angemessen zu bedienen sind (vgl. Grunewald in [X.], [X.], 4. Aufl., § 23 Rn. 25). Zwar wird es teilweise für zulässig gehalten, bei einer schuldrechtlichen Vereinbarung von Genussscheinbedingungen im Rahmen des § 23 [X.] vom Prinzip der Gleichwertigkeit abzuweichen ([X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 23 Rn. 9; [X.] in [X.]/Stengel, [X.], 3. Aufl., § 23 Rn. 3). Das kann aber nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht dazu führen, dass der Gefahr einer Gewinnverlagerung innerhalb eines Vertragskonzerns überhaupt nicht Rechnung getragen wird.

Da insoweit dieselbe Lage besteht wie bei den Genussrechten von [X.]en, die erst nach der Verschmelzung einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abschließen, kann das Ergebnis der Anpassung der Genussscheinbedingungen an den nachträglichen Abschluss eines [X.] auch für die Ausgestaltung des Anspruchs aus § 23 [X.] herangezogen werden. Die Beklagte hat jedenfalls keine andere Regelung angeboten, die mit den Bedingungen einer [X.] ohne Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gleichwertig wären.

Damit haben die Inhaber der von der [X.] im Zusammenhang mit der Verschmelzung der [X.]    begebenen Genussscheine dieselben Ansprüche aus § 23 [X.] wie die Inhaber von Genussrechten, die als Ersatz für die Rechte gegenüber der [X.]    begeben worden sind. Zwar gewährt § 23 [X.] nur einen Anspruch auf Gewährung von Rechten - aus denen sich dann Ansprüche ergeben können. Wenn diese Rechte aber - wie hier - notwendig zu bestimmten Ansprüchen führen, können diese Ansprüche - ebenso wie bei der Störung der Geschäftsgrundlage ([X.], Urteil vom 30. September 2011 - [X.], [X.]Z 191, 139 Rn. 34) - auch sogleich geltend gemacht werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] - [X.], 6. Aufl., § 23 Rn. 16; [X.], [X.] 173 [2009], 689, 703 mwN).

c) Schließlich ist auch die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht habe in Bezug auf die positive Ertragsprognose für die [X.]seine Hinweispflicht verletzt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prognose der zukünftigen Erträge der [X.]    ohne Berücksichtigung der Verschmelzung und der [X.] auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Verschmelzung abzustellen sei und dass später eintretende Entwicklungen nur dann berücksichtigt werden müssten, wenn sie schon in den am Stichtag bestehenden Verhältnissen "angelegt" gewesen seien (sog. Wurzeltheorie, [X.], Beschluss vom 4. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 136, 140). Es hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, dass die von der [X.] vorgebrachte "Finanzkrise" des Jahres 2008 durch [X.] in [X.] verursacht worden sei, nicht aber durch die von der [X.] gehaltenen und nicht näher substantiierten Staatsanleihen.

Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Zu der Frage der Ertragsprognose der [X.]   hatten die Parteien ausführlich vorgetragen. Dass die "Anlage" von Risiken dabei eine Rolle spielte, lag auf der Hand.