Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2017, Az. I ZR 258/14

[X.]:[X.]:[X.]:2017:151217BIZR258.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I [X.]
vom
15. Dezember 2017
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
nein

[X.]
[X.] Art. 55 Abs. 2; ZPO § 91a Abs. 1, § 544
a)
Erklärt der Kläger in einem durch den [X.]n eingeleiteten Verfahren der Nichtzulas-sungsbeschwerde den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und stimmt der [X.] der Erledigungserklärung nicht zu, ist zunächst zu prüfen, ob die Nichtzulassungsbe-schwerde zulässig und begründet gewesen wäre. Erst wenn diese Frage vom Revisions-gericht bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob die Klageforderung bis zum erledigenden Ereignis bestanden hat, die Revision also zurückzuweisen gewesen wä-re. Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass kein Zulassungsgrund vorliegt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen. Auf die Frage der Erledigung der [X.] kommt es in diesem Fall nicht mehr an.
b)
Die (übereinstimmende) Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz, auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde, erklärt werden. Bei der gemäß § 91a ZPO vorzunehmenden Ermessensentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde-
und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichti-gen. Eine für den Kläger günstige Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits ein-schließlich derjenigen der Tatsacheninstanzen kommt nur in Betracht, wenn nach dem Sach-
und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der [X.]n geführt hätte. Hätte dagegen die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg gehabt, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, sind dem Beschwerdeführer ge-mäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen; auf die Erfolgsaussichten der Revision kommt es dann nicht mehr an.
[X.], Beschluss vom 15. Dezember 2017 -
I [X.] -
OLG Nürnberg

[X.]

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat
am 15. Dezember 2017 durch die
Richter Prof.
Dr.
Koch,
Prof.
Dr.
Schaffert, Prof. Dr.
[X.], Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des [X.] -
3.
Zivilsenat
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vom 11.
No-vember 2014 wird
zurückgewiesen,
soweit sie sich dagegen rich-tet, dass die Berufung der [X.]n gegen ihre Verurteilung durch das [X.] zurückgewiesen worden ist.
Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens werden den
[X.]n zu 2/5 und der
[X.]n
zu 1 zu 3/5 auferlegt.

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Gründe:
A. Die Klägerin stellt Kaminöfen und Kamineinsätze her. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 3. März 2011 für
Klasse(n) [X.] 11: Kamine, Kaminzubehör

Klasse(n) [X.] 35: Einzelhandel
und Großhandel mit den folgenden Waren: Öfen, Klimaanlagen, Kamine, Ofen-
und Kaminzubehör, Ventilatoren; Dienstleistungen des elektronischen Handels mit den genannten Erzeugnissen, Vorführung von Wa-ren über das [X.], kommerzielle Nutzung des [X.]s in den Bereichen Han-del und Angebot von Dienstleistungen, Verbreitung von Werbeanzeigen, Verkaufs-förderung und Informationsdienstleistungen über das [X.] für geschäftliche Zwecke, Verkaufsförderung und Werbung, Drucken von Werbematerial, Verbrei-tung von Werbeanzeigen in Zeitschriften und Tageszeitungen.
eingetragenen
Gemeinschaftsmarke ([X.])

Bis Ende 2011 bezog die Klägerin die von ihr unter der [X.] [X.] Kaminöfen vom [X.] Unternehmen V.

. Seit August 2011
stellt die Klägerin die unter der [X.] vertriebenen Öfen selbst her.
Die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, vertreibt über Onlineshops wasserführende Kamine. Sie vertreibt vom Hersteller V.

bezogene
Öfen unter der Bezeichnung "[X.]".
Die Klägerin behauptet, die [X.]n hätten auf Bestellung von "Aqua-flam"-Öfen "[X.] ausgeliefert, für "[X.] Bedie-nungsanleitungen für "[X.]"-Öfen
übergeben und mehrfach gegenüber Kunden behauptet, bei den Öfen "[X.]" und "[X.]" handele es sich um identische Produkte. Sie hat die [X.]n
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gestützt auf die [X.] -
auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Urteilsveröffentlichung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

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Das [X.] hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben.
Dagegen haben die [X.]n Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Abwei-sung
der Klage weiterverfolgt haben.
In der zweiten Instanz hat die [X.] zu 1
darüber hinaus Widerklage mit dem
Antrag erhoben, die [X.] für sämtliche Waren-
und [X.] für nichtig zu erklären. Sie
hat ihre Widerklage auf den Erwerb einer pri-oritätsälteren [X.] Marke "[X.]", eingetragen u.a. für "Heizungs-geräte" gestützt (Streitmarke). Die [X.]
zu 1 hat -
ebenfalls gestützt auf diese Streitmarke -
am 24. Juli 2014
zudem
beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (jetzt: Amt der [X.])
[X.], die [X.] für folgende Waren für nichtig zu erklären:
Klasse(n) [X.] 11: Kamine, Kaminzubehör
Klasse(n) [X.] 35: Einzelhandel und Großhandel mit den folgenden Waren: Öfen, Klimaanlagen, Kamine, Ofen-
und Kaminzubehör, Ventilatoren; Dienstleistungen des elektronischen Handels mit den genannten Erzeugnissen, Vorführung von Wa-ren über das [X.].
Das Berufungsgericht hat dem Antrag der [X.]n, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Harmonisierungsamt für den [X.] anhängigen Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen,
nicht entsprochen.
Es
hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen
und die Widerklage der [X.] zu 1
abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen rich-tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n.
Während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde hat das Amt der [X.]
mit Entscheidung vom 10. Juni 2016 die [X.] für die im Streitfall relevanten Waren und Dienstleistun-gen für nichtig erklärt. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
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Die Klägerin hat
den Rechtsstreit in Bezug auf die Klage in der [X.] für erledigt erklärt
und für den Fall, dass sich die [X.]n der Erledi-gungserklärung nicht anschließen, beantragt,
festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat und den [X.]n die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen;

und hilfsweise,
die Nichtzulassungsbeschwerde
der [X.]n zurückzuweisen.
Die
[X.]n
haben
der Erledigungserklärung der Klägerin widerspro-chen.
Die [X.] zu 1 hat ihre Widerklage in der Hauptsache für erledigt er-klärt. Der [X.] ist
die Erledigungserklärung der [X.]n zu 1 nebst Hinweis gemäß § 91a
Abs.
1 Satz 2 ZPO am 4. Juli 2017 zugestellt
wor-den. Eine Äußerung der [X.]
ist nicht erfolgt.
B. In Bezug auf die von der Klägerin einseitig für erledigt erklärte Klage ist die Nichtzulassungsbeschwerde auf Kosten der [X.]n zurückzuweisen ([X.]). In Bezug auf die übereinstimmend für erledigt erklärte Widerklage sind der [X.]n zu 1 die Kosten des
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und des Berufungsverfahrens aufzuerlegen
(dazu B II).
Danach fallen
die
Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens den
[X.]n
zu
2/5 und der [X.]
zu 1 zu 3/5
zur Last; hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts (dazu [X.]).
[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n ist in Bezug auf die von der Klägerin einseitig für erledigt erklärte Klage auf Kosten der [X.]n zu-rückzuweisen.
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1. Soweit die [X.] für nichtig erklärt worden ist, hat dies gemäß Art. 55 Abs. 2 [X.]/Art.
55 Abs. 2 [X.] Rückwirkung. Eine solche Veränderung der Schutzrechtslage ist bei Marken auch in der Revisionsinstanz zu berück-sichtigen und führt zur Erledigung der Hauptsache (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar 2014
I
ZR
107/10, [X.], 385 Rn. 16 ff.
= WRP 2014, 443

H 15).
2. Die Erledigung
kann vom Kläger auch im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches -
wie vorliegend -
außer Streit steht. Zu prüfen ist dann, ob die Klage bis zum geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und -
wenn das der Fall ist -
ob sie durch dieses Ereignis unzu-lässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzu-weisen oder -
wenn die Klage in der Vorinstanz erfolglos war -
das Rechtsmittel zurückzuweisen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 385 Rn. 13 -
H 15, mwN).

Erklärt der Kläger
dagegen
-
wie im Streitfall -
in einem durch den [X.] eingeleiteten Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, gelten für die hier maßgebliche Zeitspanne
zwi-schen Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde
und deren Verbescheidung durch das Revisionsgericht Besonderheiten. In diesem Fall ist zunächst zu [X.], ob die Nichtzulassungsbeschwerde
zulässig und begründet
gewesen wäre. Erst wenn diese Frage vom Revisionsgericht bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob die Klageforderung bis zum erledigenden Ereignis bestanden hat, die Revision also zurückzuweisen gewesen wäre ([X.], [X.] vom 21. Dezember 2006 -
IX ZR 204/05, NJW-RR 2007, 639 Rn. 1; [X.].ZPO/[X.], 5. Aufl., § 91a Rn. 97; [X.]/Vollkommer, ZPO, 31.
Aufl., § 91a Rn. 51). Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass kein [X.] vorliegt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen (vgl. [X.], NJW-RR 2007,
639
Rn. 2). Auf die Frage der Erledigung der Haupt-14
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sache kommt es in diesem Fall nicht mehr an. Der Schuldner kann dann wegen des behaupteten erledigenden Ereignisses -
wie in dem Fall, in dem er keine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hätte -
Vollstreckungsabwehrklage ge-mäß §
767 ZPO erheben (zur Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage bei Löschung der [X.] vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
52 Rn.
19; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 52 Rn. 19; v.
Gamm in
Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medien-recht, 3.
Aufl., § 52 [X.] Rn. 9). Dies ist sachgerecht. Das Revisionsgericht kann bei Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht erst dann in der Sache entscheiden, wenn die Hürde des [X.] erfolg-reich genommen wurde (§ 543 Abs. 1 ZPO), mithin ein Zulassungsgrund vor-liegt. Die Entscheidung über die einseitige Erledigungserklärung und
den ent-sprechenden
Feststellungsantrag
des Klägers
ist eine Entscheidung in der [X.]. Sie darf deshalb erst erfolgen, wenn ein Zulassungsgrund gegeben ist.
3. Im Streitfall ist
die Nichtzulassungsbeschwerde
in Bezug auf die Klage zwar zulässig, aber unbegründet. Die Rechtssache
hat
keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rü-gen greifen nicht durch und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung [X.] einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht. Von einer näheren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO abgesehen.
Danach ist die Nichtzulas-sungsbeschwerde der [X.]n zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen rich-tet, dass das Berufungsgericht ihre
Berufung gegen die
Verurteilung durch das [X.] zurückgewiesen hat. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf §
97 Abs. 1, § 100 Abs. 1
ZPO.
I[X.] Soweit die [X.]
zu 1 und die Klägerin die Widerklage der [X.]n zu 1 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, trägt die [X.] zu 1 die Kos-ten des Rechtsstreits.

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1. Die Klägerin hat der Erledigungserklärung der [X.]n zu 1 in Bezug auf deren Widerklage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widersprochen. Sie ist zuvor darauf hingewiesen worden, dass in diesem Fall das Gericht über die Kosten nach billigem Ermes-sen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes durch [X.] entscheidet. Damit ist im Hinblick auf die Widerklage von einer überein-stimmenden Erledigungserklärung auszugehen
(§ 91a Abs. 1
ZPO).
2. Die (übereinstimmende) Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz, auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulas-sungsbeschwerde, erklärt werden. Da durch die übereinstimmenden Erklärun-gen der Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher ent-standenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der [X.], gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde [X.] Vorschrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichti-gung des bisherigen Sach-
und Streitstandes durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde-
und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen. Eine für den Kläger günstige Ent-scheidung über die Kosten
des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Tat-sacheninstanzen kommt nur in Betracht, wenn nach dem Sach-
und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulas-sung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung
der Revision zu einer Verurteilung der [X.]n geführt hätte. Hätte dagegen die Nichtzulassungs-beschwerde
keinen Erfolg gehabt, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, sind dem Beschwerdeführer gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerle-gen; auf die Erfolgsaussichten der Revision kommt es dann nicht mehr an (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Februar 2003
VII
ZR
121/02, [X.] 2003, 453, 454; Beschluss vom 30. September 2004
I
ZR
30/04, [X.], 126 mwN; [X.].ZPO/[X.]
aaO §
91a Rn. 39).

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3. Im Streitfall wäre
die Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug auf die Wi-derklage zwar zulässig, aber unbegründet
gewesen. Die Rechtssache
hat
keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten [X.] greifen nicht durch
und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht. Von einer näheren Begründung wird entsprechend
§
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO abgesehen.
In Bezug auf die Widerklage hat daher
die [X.] zu 1 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Da die [X.] zu 1 die Widerklage erst in der Berufungsinstanz erhoben hat, sind dies die im Berufungsverfahren und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfah-ren in Bezug
auf die Widerklage entstandenen Kosten. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf §
91a Abs. 1
ZPO.
II[X.] Danach ist die Nichtzulassungsbeschwerde
der [X.]n zurückzu-weisen, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht ihre
Beru-fung gegen die
Verurteilung durch das [X.] zurückgewiesen hat. Inso-weit haben die [X.]n die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfah-rens zu tragen. In Bezug auf die von der [X.]n zu 1 in der Berufungs-instanz erhobene Widerklage hat die [X.] zu
1 die Kosten des Nichtzulas-sungsbeschwerdeverfahrens und des Berufungsverfahrens zu tragen. Da von dem
Gesamtstreitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens von 167.000

tvon der Beklagsind die Kos-ten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens den [X.]n zu 2/5 und der
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[X.]n
zu 1 zu
3/5 aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kosten des Berufungsver-fahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, die bereits berücksichtigt, dass die [X.] zu 1 die Kosten in Bezug auf die Widerklage zu tragen hat.
Koch
Schaffert
[X.]

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.03.2014 -
4 [X.] 7051/13 -

OLG
Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2014 -
3 U 865/14 -