Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2009, Az. VIII ZR 12/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 12/08 Verkündet am: 11. November 2009 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 305, 307 Bm; [X.], [X.]; 308; [X.] §§ 4, 4a, 28 a) In [X.] Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines [X.]s für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System verwendet, unterliegt die [X.] "Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing
Ich bin damit einverstanden, dass meine bei [X.] erhobenen persönli-chen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten ([X.] gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der [X.] [–], als Betreiberin des [X.] Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbei-tet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen [X.] Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die [X.]. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jeder-zeit gegenüber der [X.] widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen." - 2 - nicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des [X.] abweicht (§ 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]; im [X.] an [X.] 177, 253). b) In [X.] Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende [X.] der Inhaltskontrolle nicht stand: "Die Teilnahme an [X.] erfolgt auf Grundlage der [X.] Teilnah-mebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer [X.] Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."
[X.], Urteil vom 11. November 2009 - [X.] [X.] [X.]

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] und die [X.]revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. Dezember 2007 in der Fassung des Berichtigungs-beschlusses vom 21. Januar 2008 unter Zurückweisung der [X.] Revision insoweit aufgehoben, als der [X.] auf die Berufung des [X.] teilweise stattgegeben und die Berufung des [X.] wegen nachstehender [X.] und wegen der Abweisung des Zahlungsanspruchs teilweise [X.] worden ist. Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der 26. Zivilkammer des [X.] vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen hinsichtlich nachstehender [X.] teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 •, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche [X.] in Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von [X.]n zu verwenden oder sich auf diese [X.] bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen: "Die Teilnahme an [X.] erfolgt auf Grundlage der [X.] Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen." Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 150 • nebst 4 % Zinsen seit dem 26. August 2005 zu zahlen. - 4 - Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3. Da der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kläger ist der [X.]. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengeset-zes ([X.]) bei dem [X.] geführte Liste qualifizierter Ein-richtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung HappyDi-gits ein [X.]. Sie bietet Verbrauchern die Mög-lichkeit, mit ihr einen auf Rabattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen. Die Teilnehmer werden von der [X.] mit einer Kundenkarte ausgestattet. Einkäufe der Teilnehmer bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Wirt-schaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") werden nach der Vorlage der Kar-te von dem Partnerunternehmen registriert. Die gespeicherten Daten werden der [X.] zugeleitet, die für jeden Teilnehmer ein Bonuskonto führt, den Teilnehmern die entsprechenden, Digits genannten Bonuspunkte gutschreibt und schließlich [X.] auszahlt, deren Höhe sich nach der Anzahl der [X.] richtet. Die Beklagte verwendet ein von dem Teilnehmer [X.], das Bestandteil einer unter anderem bei den Partnerunternehmen der [X.] erhältlichen Werbebroschüre der [X.] ist. Es ist drucktech-nisch in drei Abschnitte unterteilt. Unter der drucktechnisch durch rote Unterle-gung hervorgehobenen Überschrift "Ja, ich will Digits sammeln (...)" befinden 2 - 5 - sich Felder, in denen Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum des [X.] einzutragen sind. Es folgt ein weiterer drucktechnisch hervor-gehobener Abschnitt, der das Sammeln von Digits beim Telefonieren betrifft. Sodann heißt es unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgeho-benen Überschrift "Ja, ich will immer aktuell informiert sein und eine Reise in die Sonne gewinnen", zusätzlich umrandet und mit den nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fettdruck wie folgt: "Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass meine bei [X.] erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Pro-grammdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der [X.] GmbH ([X.] ), [...], als Betreiberin des [X.] Programms und ihren Partnerunternehmen zu Markt-forschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partner-unternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen [X.] Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die [X.]. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit gegenüber der [X.]

widerrufen. Daten von Minder-jährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen." (nachfolgend: [X.] 1) Nach dem Rahmenbalken können sich die Teilnehmer mit dem Erhalt von Werbung auch auf weiteren Kommunikationswegen einverstanden erklären und zu diesem Zweck ihre E-Mail-Adresse, Festnetz-Telefonnummer, [X.] und Fax-Rufnummer angeben. In diesem Fall wird ihnen die Mög-lichkeit der Teilnahme an einer [X.] eröffnet, auf die mit einem seitlich von den auszufüllenden Feldern platzierten farbigen Bild hingewiesen 3 - 6 - wird. Vor der Unterschriftenzeile am Ende der Seite befindet sich folgender Satz: "Die Teilnahme an [X.] erfolgt auf Grundlage der [X.] Teilnahmebedingungen, die Sie mit ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen." (nachfolgend: [X.] 2) Mit seiner Klage verlangt der Kläger - neben Unterlassungsansprüchen wegen zweier weiterer [X.]n, auf die es hier nicht mehr ankommt - von der [X.] Unterlassung der Verwendung der [X.]n 1 und 2 in mit Verbrau-chern über die Gewährung von [X.]n zu schließenden Verträgen sowie [X.] Aufwendungsersatz in Höhe von 200 • nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit Klagezustellung für die von ihm wegen aller ursprünglich angegriffenen [X.] ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmahnung. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abgeändert und der Klage hinsichtlich der [X.] 1 in der vom Kläger im Berufungsverfahren noch bean-standeten, durch die Umrahmung, die drucktechnischen Hervorhebungen und die Schriftgröße charakterisierten konkreten Verletzungsform sowie wegen des Zahlungsanspruchs in Höhe von 50 • nebst anteiligen Zinsen stattgegeben. Es hat die Revision zugelassen, soweit es die Beklagte zur Unterlassung der [X.] der [X.] 1 verurteilt und die Berufung des [X.] wegen der bei-den weiteren, in der Revision nicht mehr im Streit stehenden [X.]n [X.] hat. 5 6 Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der [X.] 1 und gegen die Verurteilung zur - 7 - Zahlung. Der Kläger hat seine ursprünglich wegen der beiden weiteren [X.]n eingelegte Revision wieder zurückgenommen. Er verfolgt mit der [X.]re-vision nur noch seinen Unterlassungsantrag hinsichtlich der [X.] 2 sowie den restlichen Zahlungsanspruch nebst Zinsen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] hat, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung wendet, Erfolg; im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die An-schlussrevision des [X.] hat Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 461 ff.) hat zur [X.] seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - im Wesentlichen ausgeführt: 8 Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 [X.] wegen der [X.] 1 zu. Sie benachteilige die an dem [X.] und Rabattsystem der [X.] teilnehmenden Verbraucher unange-messen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Im Gegensatz zu einer Regelung, wonach ein Einverständnis des [X.] mit der Speicherung, Verarbeitung und Nutzung seiner persönlichen Daten durch [X.], beispielsweise durch das Ankreuzen eines bestimmten Kästchens, erklärt werden müsse, stelle eine [X.], die ihm lediglich ermögliche, durch Streichung der [X.] sein [X.] zu verweigern, eine unangemessene Benachteiligung dar. 9 Zwar verstoße die Regelung nicht gegen § 4a [X.]. Aus der dort vor-gesehenen Schriftform lasse sich nicht herleiten, dass die [X.] nicht voll-10 - 8 - ständig vorformuliert sein dürfe, sondern zumindest ein Ankreuzen erforderlich mache. Die Erklärung sei auch im Sinne von § 4a [X.] durch die Überschrif-ten und die Umrahmung beson[X.] hervorgehoben. Gleichwohl stelle unter Be-rücksichtigung der Gesamtumstände das Erfordernis der Streichung der [X.] eine unangemessene Benachteilung dar. Der durchschnittlich aufgeklärte, [X.] aufmerksame Verbraucher werde die [X.] zwar wahrneh-men und die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit auch erkennen. Er werde von ihr aber nicht in einem Umfang Gebrauch machen, wie es seinen Belangen [X.]. Die Beklagte biete den Teilnehmern (nahezu) ohne jegliche Gegen-leistung finanzielle Vergünstigungen in der Form des ausgelobten Rabatts an. Im Hinblick auf die Attraktivität des Angebots werde der Verbraucher die vorge-gebene Option des Einverständnisses mit der Übersendung von Werbung eher akzeptieren und bereit sein, sich das Einverständnis mit den angebotenen öko-nomischen Vorteilen "abkaufen" zu lassen. Demgegenüber halte eine so ge-nannte "Opt-in"-Regelung, wonach ein Einverständnis durch den Verbraucher nur durch dessen [X.], also zum Beispiel durch Ankreuzen eines [X.]nden Kästchens, erklärt werden könne, den Teilnehmer in dieser [X.] eher davon ab, letztlich gegen seinen Willen sein Einverständnis mit dem Erhalt von Werbung zu erklären. Wegen der [X.] 2 stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch ge-mäß § 1 [X.] nicht zu. Die [X.] 2 weiche nicht von wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung des § 305 Abs. 2 [X.] ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Es sei anerkannt, dass der gemäß § 305 Abs. 2 [X.] erforderliche ausdrückliche Hinweis auch in den Geschäftsbedingungen selbst enthalten sein könne. Er müsse so gestaltet sein, dass er von einem [X.] nicht übersehen werden könne. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die streit-gegenständliche Passage finde sich nahezu unmittelbar über dem Feld, in dem der Verbraucher zu unterzeichnen habe. Hinzu komme, dass die bloße [X.] - 9 - nisnahme selbst die Einbeziehung der [X.] Geschäftsbedingungen gar nicht bewirken solle. Es werde dort nämlich lediglich angekündigt, dass der Kunde die [X.] Teilnahmebedingungen zukünftig erhalte und mit seiner ersten Aktivität anerkenne. Die Einbeziehung solle nach diesem eindeutigen Wortlaut mithin nicht schon durch die angegriffene Passage, sondern erst künf-tig, nämlich mit dem Beginn der Teilnahme Vertragsbestandteil werden. Wegen der Abmahnung stehe dem Kläger der geltend gemachte [X.] auf Aufwendungsersatz nach § 5 [X.] in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Zinsen nur in Höhe von einem Viertel des geltend gemach-ten Betrages von 200 • zu, weil die Abmahnung, mit der der Kläger vier [X.] angegriffen habe, nur bezüglich einer [X.] begründet sei. 12 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 13 A. Die Revision der [X.] ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der [X.] 1 wendet. Der wegen der [X.] 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu (§ 1 [X.], § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]). 14 1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die [X.] 1 eine von der [X.] verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] darstellt (vgl. [X.] 177, 253, [X.]. 18 m.w.N.). Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil enthalte hinsichtlich der Frage der Passivlegitimation keine Gründe (§ 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte das [X.] betreibt, die Daten der Teilnehmer speichert und verwaltet und die [X.] - 10 - te auszahlt, wobei die Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung der [X.] gegenüber erklärt wird. An der Verwendereigenschaft und damit auch an der Passivlegitimation der [X.] (§ 1 [X.]) bestehen daher [X.] Zweifel. 16 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die [X.] 1 aber wirksam. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, bilden die [X.] ([X.]) den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen ([X.] 177, 253, [X.]. 15, 19). Das gilt auch, soweit sich die Einwilligung auf die Datennutzung und Da-tenspeicherung zu Zwecken der Marktforschung bezieht. Dass die [X.] 1 auch am Maßstab von § 7 UWG zu überprüfen sein könnte, weil sie eine Einwil-ligung des [X.] in die Nutzung einer etwaig bekannt gewordenen Ruf-nummer zu dem Zweck umfasst, Kunden für Marktforschungszwecke telefo-nisch zu befragen (vgl. [X.], [X.], 45, 46; [X.]., [X.], 267772, unter 3, zu der der Entscheidung des Senats in [X.] 177, 253 zu Grunde lie-genden [X.]), erscheint angesichts der in der [X.] 1 vorgenommenen Beschränkung der persönlichen Daten auf Name, Anschrift und Geburtsdatum unter Aussparung der Telefonnummer auch bei kundenfeindlichster Auslegung fern liegend; es wird ferner weder von der [X.] für sich in Anspruch ge-nommen, noch vom Kläger geltend gemacht. 17 - 11 - Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die [X.] 1 nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl, soweit für die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung der von der [X.] erhobenen oder gespeicher-ten Daten das [X.] in der bis zum 31. August 2009 gel-tenden Fassung anzuwenden ist (§ 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 [X.] in Verbindung mit Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschrif-ten vom 14. August 2009; [X.] [X.]), als auch, soweit ab dem 1. Sep-tember 2009 die Bestimmungen des durch dieses Gesetz geänderten [X.] gelten. 18 a) Gemäß § 4 Abs. 1 [X.] sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 [X.] ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, beson[X.] hervorgehoben ist. Beides ist hier - wovon auch das Berufungsgericht [X.] ist - entgegen der Auffassung des [X.] der Fall. 19 aa) Die dem Teilnehmer in der [X.] 1 eingeräumte Möglichkeit zur Streichung der vorformulierten Einwilligung genügt jedenfalls bei der von der [X.] gewählten [X.]gestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 [X.] zu stellen sind. 20 (1) § 4a Abs. 1 Satz 1 [X.] zielt nach der Gesetzesbegründung auf ei-ne Berücksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss ([X.]. 14/4329, [X.]). An der Möglichkeit zu einer freien Ent-scheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation [X.] - 12 - schaftlicher oder [X.] Schwäche oder Unterordnung erteilt wird oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird ([X.] 177, 253, [X.]. 21 m.w.N.). 22 Bei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-dungssystem der [X.] sowie beim Ausfüllen des [X.]eldeformulars unter-liegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Die [X.] 1 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass eine Versagung der Einwilligung keinen Einfluss auf die Möglichkeit der Teilnahme am [X.] der [X.] hat. Zwar stellt die [X.], zur Versagung der Einwilligung die vorformulierte Einwilligungser-klärung zu streichen, entgegen der Meinung der Revision eine so genannte "Opt-out"-Erklärung dar, weil sie erfordert, dass der Verbraucher die bereits vor-formulierte Einwilligung wieder streicht (vgl. [X.] 177, 253, [X.]. 22; Grapentin, [X.], 735 f.). Es ist aber nicht erkennbar, dass dies eine ins Gewicht fal-lende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen ([X.] aaO). (2) Auch die Tatsache, dass die [X.] 1 - im Gegensatz zu der [X.], die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war ([X.] 177, 253, [X.]. 5) - nicht die Möglichkeit vorsieht, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Strei-chung der [X.] hinweist, beeinträchtigt entgegen der Auffassung des [X.] die freie Entscheidung des [X.] nicht. Eine Streichung der [X.] 1 ist denkbar einfach (aA von Nussbaum/[X.], [X.], 372, 374). Es trifft nicht zu, dass der durchschnittlich verständige Verbraucher, der die [X.] 1 streichen will, in einen nicht oder nur schwer lösbaren Konflikt geriete, wie die Streichung ausgeführt werden soll. Sowohl die vollständige Streichung der [X.] mittels Querstrich als auch das Ausstreichen Zeile für Zeile bis zu dem 23 - 13 - auf die Streichmöglichkeit hinweisenden Satz stehen ihm offen. Entgegen der Auffassung des [X.] führt die Streichung mittels Querstrich auch nicht dazu, dass etwa den Verbraucher begünstigende Regelungen nicht Vertragsinhalt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Streichung der weiteren in der [X.] 1 enthaltenen bloßen Hinweise zum Nachteil desjenigen Teilnehmers auswirken könnte, der die [X.] insgesamt streicht. (3) Entgegen der Ansicht des [X.] ist schließlich die Erteilung der hier streitgegenständlichen, in der [X.] 1 enthaltenen Einwilligung nicht unmittel-bar mit der Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, verknüpft. Nach den angege-benen Bedingungen für die Teilnahme an der [X.] hängt die Teil-nahme an der Verlosung davon ab, dass der Teilnehmer in den dafür vorgese-henen Feldern seine E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern angibt. Durch die Gewinnmöglichkeit soll ein Anreiz geschaffen werden, diese zusätzlichen Daten preiszugeben. Die mit der [X.] verknüpfte vorformulierte Einwilligung in die Verwendung der E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern des Teilnehmers, oder die Veranstaltung der im hier vorliegenden Formular vor-gesehenen [X.] selbst hat der Kläger mit seiner Klage indes nicht angegriffen. Die Frage ihrer Zulässigkeit, die sich unter anderem nach §§ 3, 4 Nr. 1 und [X.], § 7 Abs. 2 und 3 UWG richtet, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. 24 bb) Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungser-fordernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 [X.] gerecht. 25 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass die "aktive" Erklärung der Einwilligung in der Weise, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungs-erklärung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehen-26 - 14 - des Kästchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist ([X.] 177, 253, [X.]. 23; zustimmend [X.]/[X.], [X.] § 4 [X.] 1.09, unter 6 b; [X.], [X.], 713, 715; [X.], [X.] 22/2008 [X.]. 2, unter [X.]). [X.] ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 [X.], dass die Einwilligung auch zu-sammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall beson[X.] hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll ver-hindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a [X.] zu beachten wären, sind auch der [X.] nicht zu entnehmen ([X.] aaO, m.w.N.). An dieser Auffassung hält der Senat angesichts des ein-deutigen Gesetzeswortlauts auch unter Berücksichtigung der geäußerten Kritik (vgl. Brisch/[X.], [X.], 724, 725 f.; [X.]/Meyer-[X.], [X.] 2009, 103, 108 f.; [X.], [X.], 267772, unter 2) fest. (2) Den danach an eine gemäß § 4a [X.] wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen wird die [X.] 1 gerecht. Sie ist entgegen der [X.] des [X.] so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. 27 Zwar sieht die [X.] 1 - im Gegensatz zu der [X.], die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war ([X.] 177, 253, [X.]. 5) - nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern weist - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der [X.] hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die 28 - 15 - [X.] eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfor-dernis des § 4a Abs. 1 [X.] gerecht wird. 29 Das ist hier der Fall. Die [X.] 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des verwendeten Worts "Einwilligung" unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des [X.] mit [X.] und Marketing-maßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten ein-hergehen. Entgegen der Auffassung des [X.] trägt die unmittelbar vor die Um-rahmung gesetzte, durch die drucktechnische Unterlegung beson[X.] hervor-gehobene Überschrift durch ihren Hinweis auf die Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, nicht dazu bei, die Relevanz der nachfolgenden [X.] zu ver-schleiern, sondern lenkt die Aufmerksamkeit des [X.] gerade auf die unmittelbar darunter abgedruckte [X.] 1. Es kann zwar nicht ausgeschlos-sen werden, dass sich die Aufmerksamkeit des [X.] zunächst [X.] auf das am rechten Bildrand unter der [X.] 1 abgedruckte farbige Bild richtet. Es ist aber nicht auf einen oberflächlichen, sondern auf einen durch-schnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungserklärung die der Situation angemessene Auf-merksamkeit entgegenbringt ([X.] 177, 253, [X.]. 24 m.w.N.). Ein durchschnitt-lich informierter und verständiger Verbraucher kann aber auch, wenn er seine Aufmerksamkeit zunächst auf das Bild richten sollte, den unmittelbar über dem Bild befindlichen Absatz, dessen Umrahmung auf eine beson[X.] wichtige Er-klärung hinweist, nicht übersehen. 30 - 16 - Entgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen nur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-tung verbunden ist. Die Begriffe "flüchtig" und "verständig" schließen sich ge-genseitig nicht aus ([X.] aaO, [X.]. 25). Angesichts der Gestaltung der hier streitigen [X.] und der durch Fettdruck hervorgehobenen Abwahlmöglichkeit ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Verbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt. 31 b) Etwas anderes gilt schließlich auch nicht nach dem durch das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Bestimmungen vom 14. August 2009 (aaO) mit Wirkung vom 1. September 2009 geänderten [X.], an dem der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch zu messen ist (vgl. [X.] 160, 393, 395 m.w.N.). 32 Soweit personenbezogene Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, enthält § 28 Abs. 3a Satz 2 [X.] nF nunmehr eine Konkretisierung des in § 4a Absatz 1 Satz 4 [X.] enthaltenen Erfordernisses der Hervorhebung. § 28 Abs. 3 Satz 1 [X.] nF sieht vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig ist, soweit der [X.] eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung beson-[X.] hervorzuheben (§ 28 Abs. 3a Satz 2 [X.] nF). Diese Regelungen gelten auch für die geschäftsmäßige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke der Übermittlung (§ 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF) und für die Übermittlung im Rahmen dieser Zwecke (§ 29 Abs. 2 Satz 2 [X.] nF), nicht aber für Zwecke 33 - 17 - der Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit ist eine Einwilligung nach wie vor an den in den §§ 4, 4a [X.] enthaltenen Regelungen zu messen (§ 30a [X.] nF; vgl. [X.]. 16/13657, [X.]). 34 Die Hervorhebung der Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung per-sonenbezogener Daten für Zwecke der Werbung ist im äußeren [X.] drucktechnisch umzusetzen, beispielsweise durch die Schriftgröße, den Schrifttypus, eine Formatierung oder einen Rahmen ([X.]. 16/13657, [X.]). Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen denen entsprechen, die der Senat in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Ein-willigungserklärung gestellt hat (aaO; [X.]., aaO). Sie sind hier - wie bereits ausgeführt - eingehalten. B. Die [X.]revision des [X.] ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlas-sung der Verwendung der [X.] 1 wendet. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts steht dem Kläger der wegen der [X.] 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu (§ 1 [X.], § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]). 35 1. Die [X.]revision des [X.] ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig (§ 554 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht die Revision wegen des von dem Kläger mit der [X.]revision weiterverfolgten [X.] hinsichtlich der [X.] 2 nicht zugelassen. Eine [X.]-revision kann bei beschränkter Zulassung der Revision aber auch dann einge-legt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht ([X.] 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - [X.] ZR 281/03, [X.], 3174, unter [X.]). Unzulässig ist sie nur dann, wenn sie einen Le-benssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegen-stand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen [X.] - 18 - menhang steht ([X.] 174, 244, [X.]., [X.]. 38). Entgegen der Ansicht der [X.] besteht hinsichtlich der [X.] 2 der zwischen den Streitgegenständen der Haupt- und der [X.]revision erforderliche Zusammenhang. Die [X.] 2 ist Bestandteil des Vertragswerks der [X.], das auch die [X.] 1, hin-sichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enthält (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2007 - [X.] ZR 117/06, [X.], 1856, [X.]. 27; [X.], Urteil vom 5. Dezember 2006 - [X.], [X.], 1392, [X.]. 6). 2. Der Kläger kann von der [X.] Unterlassung der Verwendung der [X.] 2 verlangen (§ 1 [X.], § 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 [X.] [X.]). Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die [X.] 2 im Unterlassungsklageverfahren am Maßstab der §§ 307 bis 309 [X.] überprüft werden kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 1991 - [X.] ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter [X.]). Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ist die [X.] 2 aber unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbin-dung mit § 305 Abs. 2, § 308 [X.] [X.]). Sie enthält nicht nur die Bestätigung einer für die Einbeziehung erforderlichen Tatsache, deren Vorliegen nicht [X.] sein kann (vgl. Senatsurteil vom 1. März 1982 - [X.] ZR 63/81, NJW 1982, 1388, unter 2 b), sondern soll die Einbeziehung - unter Zuhilfenahme [X.] gemäß § 308 [X.] [X.] unzulässigen Erklärungsfiktion - bewirken, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 [X.]). 37 a) Voraussetzung für die Einbeziehung von [X.] Geschäftsbe-dingungen ist unter anderem, dass der Verwender die andere Vertragspartei bei Vertragsabschluss ausdrücklich auf die [X.] Geschäftsbedingungen hinweist und ihr die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem In-halt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 [X.]). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Vertragspartner die Gelegenheit erhalten soll, sich bei [X.] - 19 - schluss mit den [X.] Geschäftsbedingungen vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und Risiken eines Vertragsabschlusses abschätzen kann ([X.] 109, 192, 196; [X.], Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.], NJW-RR 1999, 1246, unter [X.]). Die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme muss deshalb bestehen, bevor sich der Kunde durch eine auf die Einbeziehung der [X.] Geschäftsbedingungen gerichtete Erklärung bindet ([X.], aaO; [X.], NJW-RR 1994, 238, 239; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, § 305 Rdnr. 147a, 155 f.; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 305 Rdnr. 62; [X.] in: Wolf/Lindacher/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 97; vgl. auch [X.], [X.], 1781, 1782; [X.]/Schlosser, [X.] (2006), § 305 Rdnr. 138). Scheitert die Einbeziehung der [X.] Geschäftsbedingungen, weil die Anforderungen des § 305 Abs. 2 [X.] nicht eingehalten sind, kommt der Vertrag ohne sie zustande, unabhängig davon, ob der Verwender seinen Willen zur Einbeziehung zum Ausdruck gebracht hat (vgl. [X.], aaO, § 305 Rdnr. 155). Eine nachträgliche Einbeziehung kann dann nur im Wege der [X.] erfolgen, für die die Anforderungen von § 305 Abs. 2 [X.] sinngemäß gelten. 39 b) Die [X.] 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die [X.] Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertrags-schluss gerichteten Willenserklärung, nämlich des [X.], nicht [X.], sondern erst später mit der Karte übersandt werden, so dass die Vor-aussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erfüllt sind (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Der Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den [X.] des Teilnehmers durch die Übersendung der Karte annimmt. In den ohne Einbeziehung der [X.] Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass 40 - 20 - das Einverständnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 [X.] [X.] fingiert wird (vgl. auch [X.], aaO, Rdnr. 99). Der Verbraucher ist aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm übersandte Karte zu nutzen. Eine Erklärungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, sondern wird ihr - unzulässig - nur durch die [X.] 2 beigelegt. [X.] Die [X.]revision des [X.] ist auch zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsan-spruchs wegen der Abmahnkosten richtet. Die [X.]revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Kläger wegen der Abmahnung einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend gemachten und von der Revi-sion nicht angegriffenen Höhe nur teilweise zugesprochen hat (§ 5 [X.], § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Anspruchsberechtigte die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe verlan-gen, wenn die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war ([X.] 177, 253, [X.]. 50 m.w.N.; [X.], Urteil vom 11. März 2009 - [X.], [X.], 1229, unter [X.]). Das ist hier der Fall, weil dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der [X.] 2 zusteht. Daraus folgt ferner, dass die Revision der [X.] wegen der Verurteilung zur (teilweisen) Zahlung der Abmahnkosten unbegründet ist; die Frage ihrer Zulässigkeit kann deshalb dahinstehen. 41 III. Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen der [X.] 1 stattgegeben und die Berufung des [X.] wegen der [X.] 2 und der teilweisen Abweisung des Zahlungsanspruchs zurückgewiesen hat. Es ist daher wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der 42 - 21 - Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wegen der [X.] 2 ist der [X.] nach dem oben Ausgeführten stattzugeben; wegen der [X.] 1 ist sie [X.]. Der Zahlungsklage ist in voller Höhe stattzugeben. [X.] Richterin am [X.] [X.] [X.] ist urlaubsabwesend und dadurch gehindert, ihre Unter- schrift beizufügen.

[X.] [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.05.2007 - 26 O 358/05 - [X.], Entscheidung vom 14.12.2007 - 6 U 121/07 -