Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.10.2015, Az. 5 AZR 604/14

Die Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des eq[X.]l pay.

Der 1979 geborene Kläger war vom 26. August 2009 bis zum 15. November 2010 beim Beklagten, der gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 24. August 2009 vereinbarten die Parteien die Anwendung „von der [X.] und [X.] ([X.]) mit dem [X.] ([X.])“ abgeschlossener „Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung“. Weiter heißt es darin [X.].:

Der Kläger wurde in den Jahren 2009 und 2010 verschiedenen Niederlassungen der [X.] (im Folgenden Entleiherin) überlassen, darunter auch der Niederlassung [X.] lagen zwischen dem Beklagten und den Niederlassungen der Entleiherin jeweils für einzelne Zeitabschnitte geschlossene [X.] zugrunde. Der Beklagte gewährte dem Kläger während dieser Überlassungszeiträume an elf Tagen sowie im [X.] an eine Überlassung, vom 24. Dezember 2009 bis zum 8. Jan[X.]r 2010 Erholungsurlaub.

In der Niederlassung „[X.]“ der Entleiherin war der Kläger als „[X.]“ tätig. Zu seinen Aufgaben gehörten das Reparieren von Notebooks, Desktops, Servern, Monitoren, Druckern und anderer [X.], die Diagnose von Defekten, die Annahme von Kundenreklamationen und die technische Betreuung. In den anderen Niederlassungen führte der Kläger für die Entleiherin Arbeiten eines „[X.]“ aus. [X.]ierzu gehörten das Entladen von LKW, das Bewegen von Ware mit [X.]ilfe von [X.]ubwagen, das Scannen von Warenetikettierungen, der Auf- und Abbau von [X.] inkl. [X.] an Strom und [X.], die Erfassung von [X.], die Einweisung von Benutzern in die Grundfunktion der aufgebauten [X.]ardware sowie das Ausfüllen eines Rollout-Protokolls.

Die nicht tarifgebundene Entleiherin erteilte dem Kläger mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 11. Juli 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des [X.] vom 23. Febr[X.]r 2012 (- 3 Ca 2436/11 -) eine Auskunft in der es [X.]. heißt:

Mit der am 10. Dezember 2012 eingereichten Klage hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] ausgehend von den in den monatlichen Lohnabrechnungen ausgewiesenen Stundenzahlen die Differenz zwischen der vom Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll. Der Kläger hat geltend gemacht, für ihn seien im gesamten Streitzeitraum die Entgeltbedingungen eines bei der Entleiherin beschäftigten [X.]s maßgeblich, weil auch die Tätigkeiten eines [X.] zu den Aufgaben eines [X.]s gehörten. Die Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten in [X.] und in anderen Niederlassungen der Entleiherin sei unerheblich, weil er als [X.] eingestellt worden und schon deshalb als solcher zu vergüten sei. Für die ihm gewährten Urlaubstage stehe ihm die Vergütung eines [X.]s zu.

Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - sinngemäß beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die vom Kläger vorgenommene Berechnung der [X.] sei nicht nachvollziehbar.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das [X.] hat der Berufung des [X.] gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet.

I. Der Beklagte war nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Der Arbeitsvertrag vom 24. August 2009 verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der [X.] unwirksame Tarifverträge (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 12 ff., [X.]E 144, 306).

II. Der Kläger hat die [X.]öhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] nicht substantiiert dargelegt.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24). Zur Ermittlung der [X.]öhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 35 f., [X.]E 137, 249; 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26). Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem [X.] gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Darlegungs- und beweispflichtig für die [X.]öhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer (vgl. [X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 12 mwN).

2. Der Kläger wurde verschiedenen Niederlassungen der Entleiherin überlassen. [X.] sind daher Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt für mehrere Überlassungen. Die [X.]öhe der [X.] ist für jeden Überlassungszeitraum getrennt zu ermitteln. Die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers umfasst neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer [X.] die Darlegung des Gesamtvergleichs und die Berechnung der [X.] (vgl. [X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 27). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des [X.] nicht.

a) Soweit der Kläger [X.] für Zeiträume begehrt, in denen er der Entleiherin außerhalb der Niederlassung [X.] überlassen wurde, hat er schon die [X.]öhe des [X.] nicht dargelegt.

aa) Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zwar zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.] beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die ordnungsgemäße [X.] des Entleihers über das einem vergleichbaren [X.] gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die [X.]öhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 36, [X.]E 137, 249; 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 22). Die [X.] vom 11. Juli 2012 ist jedoch zur Darlegung des [X.] in den Überlassungszeiträumen ungeeignet, die nicht die Niederlassung [X.] betreffen.

(1) Die [X.] bezieht sich ausdrücklich allein auf einen [X.] der Entleiherin, der im R [X.] gemäß seinem Arbeitsvertrag als [X.] tätig war. Sie enthält keinerlei Angaben über die von der Entleiherin ihren [X.]n in anderen Niederlassungen gezahlte Vergütung. Ihr kann schon aus diesem Grund nicht entnommen werden, welches Arbeitsentgelt ein mit dem Kläger vergleichbarer [X.] dort erzielt hätte. Dies gilt unabhängig davon, ob man auf die Tätigkeit eines [X.]s oder die eines [X.] abstellt.

(2) Welches Entgelt die Entleiherin dem Kläger für die Tätigkeit als [X.] gewährt hätte, wäre er bei ihr als [X.] beschäftigt gewesen, kann der [X.] auch dann nicht entnommen werden, wenn man zugunsten des [X.] unterstellte, [X.] der Entleiherin seien an allen Standorten gleich vergütet worden. Der Kläger hat zwar behauptet, auch die Tätigkeiten eines [X.] gehörten zu den Aufgaben eines [X.]s, weshalb zwischen seiner Tätigkeit als „[X.]“ in [X.] und der als „[X.]“ in anderen Niederlassungen der Entleiherin nicht unterschieden werden dürfe. Dies wird jedoch durch die [X.] der Entleiherin nicht belegt. Sie besagt nicht, nach welchen Entlohnungsgrundsätzen (vgl. zum Begriff [X.] 22. Juni 2010 - 1 [X.] - Rn. 21, 23, [X.]E 135, 13) die nicht tarifgebundene Entleiherin ihre [X.] vergütete, dh. nach welchem System und ggf. nach welchen allgemeinen Vorgaben die Vergütung ermittelt wurde. Die [X.] enthält insbesondere keine Angaben über das bei der Entleiherin für [X.] geltende Aufgaben- und Anforderungsprofil und die Voraussetzungen, die zu erfüllen waren, um bei der Entleiherin als [X.] vergütet zu werden. Ob hierfür neben der ausgeübten Tätigkeit weitere Kriterien von Bedeutung waren, wie zB Qualifikation oder Berufserfahrung, kann der [X.] nicht entnommen werden. Aus ihr erschließt sich deshalb nicht, ob die vom Kläger an anderen Standorten ausgeübten Tätigkeiten ganz oder in Teilen den bei der Entleiherin für eine Einordnung und Vergütung als [X.] geltenden Voraussetzungen entsprachen. Ebenso wenig ist der [X.] zu entnehmen, dass [X.], sollte die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit nicht dem bei der Entleiherin für [X.] geltenden Anforderungsprofil entsprochen haben, für diese von der Entleiherin - allein aufgrund ihrer Qualifikation - wie ein [X.] vergütet worden wären.

bb) Angesichts unzureichender [X.] hätte der Kläger zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen müssen.

(1) Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine - ausreichende - [X.] nach § 13 [X.], muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen, soweit diese sich nicht aus der [X.] ergeben (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 23).

(2) Dem wird der Sachvortrag des [X.] nicht gerecht. Dass sich der Kläger nicht auf vergleichbare [X.] beziehen konnte, weil die Entleiherin keine [X.] allein mit Rollout-Tätigkeiten beschäftigte, führt nicht zu geringeren Anforderungen an seine Darlegungslast. Auf ein entsprechendes Verlangen hin wäre die Entleiherin verpflichtet gewesen, ihm über die auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung für ihn geltenden Arbeitsbedingungen [X.] zu erteilen (vgl. [X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] 1046/12 - Rn. 31, 33). Der Kläger hat sich aber weder auf eine ergänzende [X.] berufen noch sonstige Tatsachen vorgetragen, die auf Grundlage einer hypothetischen Betrachtung einen Rückschluss auf die Arbeitsbedingungen zuließen, die für ihn gegolten hätten, wenn er von der Entleiherin für Rollout-Tätigkeit eingestellt worden wäre.

cc) Weiterer Vortrag des [X.] war auch nicht entbehrlich, weil der Beklagte ihn als [X.] einstellte.

(1) Der Leiharbeitnehmer kann nach § 10 Abs. 4 [X.], wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 [X.] unwirksam sind, vom Verleiher während der [X.] der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Bei einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 10 Abs. 4 [X.] ist die am 5. Dezember 2008 in [X.] getretene Richtlinie des [X.] und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] 2008/104/[X.]. L 327 S. 9 ff., im Folgenden [X.]) zu berücksichtigen (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 25 ff., [X.]E 137, 249). Art. 3 Abs. 1 Buchst. f [X.] definiert „wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ als die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im [X.] Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f [X.] genannten Regelungsbereiche beziehen, ua. Arbeitszeit, Arbeitsentgelt und [X.].

(2) Maßgeblich für die Bestimmung des [X.] iSv. § 10 Abs. 4 [X.] sind danach nicht die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern die bei der Entleiherin geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter getroffenen Abreden sind deshalb - entgegen der Annahme des [X.]s - für die [X.]öhe des [X.] ohne Belang.

dd) Die Vergütung eines bei der Entleiherin beschäftigten [X.]s kann auch nicht, wie der Kläger meint, schon deshalb als Vergleichsentgelt für Einsätze außerhalb der Niederlassung [X.] zugrunde gelegt werden, weil der Entleiherin mit der Überlassung des [X.] ein [X.] zur Verfügung gestanden hätte.

(1) Nach Art. 5 Abs. 1 [X.] müssen die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Die Richtlinie stellt, indem sie auf „den gleichen Arbeitsplatz“ Bezug nimmt, auf die Art der vom Leiharbeitnehmer beim Entleiher ausgeübten Tätigkeit ab. Mangels abweichender nationaler Regelung kommt es daher für die Bestimmung des [X.] zunächst allein auf diese an. Nichts anderes gilt, wenn der Entleiher keine vergleichbaren [X.] beschäftigt. Auch in diesem Fall ist das Vergleichsentgelt tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Es ist unabhängig davon, ob der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema anwendet, in das der Leiharbeitnehmer fiktiv eingruppiert werden kann (vgl. hierzu [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24 mwN; 19. Februar 2014 - 5 [X.] 1047/12 - Rn. 44), das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Neben der konkreten Tätigkeit sind weitere Merkmale, wie zB die formale Qualifikation, die Kompetenz oder die Berufserfahrung des Leiharbeitnehmers, nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese auch bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von [X.]n als vergütungsrelevant berücksichtigen würde (vgl. [X.]/[X.] 15. Aufl. § 3 [X.] Rn. 15; [X.]WK/[X.] 6. Aufl. § 3 [X.] Rn. 32; [X.]/Koch Arbeitsrechts-[X.]andbuch 16. Aufl. § 120 Rn. 54; [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 9 Rn. 104, 105; [X.] in [X.]/[X.]amann [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff.; [X.]/J. [X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff.; [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. § 9 Rn. 24).

(2) Die [X.]öhe des [X.] ist danach allein tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Dass die Entleiherin bei der Bemessung des Entgelts vergleichbarer [X.] weitere Kriterien als vergütungsrelevant berücksichtigt hätte, ist (wie bereits unter II 2 a aa (2) ausgeführt) weder deren [X.] zu entnehmen, noch hat der Kläger dies substantiiert dargelegt.

b) Für Zeiträume seiner Überlassung an das R [X.] fehlt es, wie bereits vom Arbeitsgericht zu Recht hervorgehoben, an Tatsachenvortrag des [X.], der die Ermittlung der Anspruchshöhe für jeden einzelnen Überlassungszeitraum ermöglichte.

aa) Die in den Lohnabrechnungen Oktober 2009, Januar und August 2010 ausgewiesenen Gesamtstundenzahlen und Leistungen des Beklagten beziehen sich auf verschiedene Überlassungszeiträume: So war der Kläger in keinem dieser Kalendermonate ausschließlich der Niederlassung [X.] überlassen. Im August 2010 wurde er der Entleiherin sogar mehrfach überlassen. Grundlage hierfür waren verschiedene, jeweils zeitlich befristete Überlassungsverträge.

bb) Eine Saldierung des [X.] und des vom Beklagten gezahlten Entgelts, wie sie der zur Ermittlung der [X.]öhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 [X.] für jeden Überlassungszeitraum vorzunehmende Gesamtvergleich erfordert (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 35 f., [X.]E 137, 249; 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26), kann allein auf Basis der vom Kläger vorgelegten Lohnabrechnungen nicht vorgenommen werden. Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Stunden und Leistungen können den einzelnen Überlassungszeiträumen nicht zugeordnet werden. Deshalb kann auf Basis der Abrechnungen nicht nachvollzogen werden, welche Vergütung der Kläger im jeweiligen Überlassungszeitraum vom Beklagten tatsächlich erhalten hat.

3. Der Kläger hatte nach dem [X.] ausreichend Gelegenheit und Veranlassung, seinen Sachvortrag zu präzisieren und zu ergänzen. Bereits die Entleiherin hatte sich im [X.]srechtsstreit, wie dem Urteil des [X.] vom 23. Februar 2012 (- 3 Ca 2436/11 -) zu entnehmen ist, darauf berufen, die Arbeitsbedingungen eines [X.]s beträfen nur einen Teil der Überlassungen. Zudem hat das Arbeitsgericht in seiner die vorliegende Klage abweisenden Entscheidung ausgeführt, die [X.]öhe der [X.] könne anhand der vom Kläger vorgelegten [X.] und der von ihm in Bezug genommenen Abrechnungen nicht festgestellt werden. Dies hätte den Kläger zu weiterem Vortrag und bei ggf. fehlender eigener Kenntnis zur Einholung einer ergänzenden [X.] der Entleiherin veranlassen müssen. Es ist deshalb nicht geboten, die Sache an das [X.] zurückzuverweisen, um dem Kläger eine Ergänzung seines Sachvortrags zu ermöglichen.

III. Entgegen der Annahme des [X.]s begründet Nr. 1 Arbeitsvertrag keinen vertraglichen Anspruch des [X.] auf Vergütung in [X.]öhe eines bei der Entleiherin beschäftigten [X.]s. Die vertragliche Bestimmung sollte (die in Bezug genommenen „tariflichen“ Regelungen als wirksam gedacht) allein gewährleisten, dass bei Übertragung einer „Tätigkeit“ … „die einer niedrigeren [X.] zuzuordnen ist“ … „der Mitarbeiter gleichwohl entsprechend seiner bisherigen tarifvertraglichen Eingruppierung zu vergüten“ sei. Auf das von der Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährte Entgelt bezieht sich Nr. 1 letzter Absatz des Arbeitsvertrags überhaupt nicht.

IV. Der Kläger hat die [X.]öhe des ihm zustehenden [X.] nicht schlüssig dargelegt. Sein Vortrag begründet hinsichtlich des innerhalb und außerhalb der Überlassungszeiträume gewährten [X.]s keinen Anspruch auf ein höheres [X.]sentgelt.

1. Während der Überlassung hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf [X.]sentgelt entsprechend den für [X.] geltenden Bestimmungen.

a) Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i [X.] einem Leiharbeitnehmer während der Überlassung zu gewähren sind, gehören auch die urlaubsbezogenen Arbeitsbedingungen. [X.] ist damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Bestehen bei der Entleiherin keine in Einklang mit § 13 [X.] stehenden Regelungen des [X.], ist, wie bei [X.]n auch, dessen [X.]öhe nach den gesetzlichen Bestimmungen zu ermitteln. Dabei sind nach § 1 [X.] die infolge der Freistellung ausgefallenen Arbeitszeiten zu vergüten (sog. Zeitfaktor). Die [X.]öhe des [X.] (sog. Geldfaktor) ist nach § 11 [X.] zu ermitteln, indem nach dem [X.] auf den in den letzten 13 Wochen vor [X.]sbeginn erzielten Verdienst abzustellen ist, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten [X.] ([X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] 700/12 - Rn. 51; 28. Januar 2015 - 5 [X.] 122/13 - Rn. 26).

b) Vorliegend ist von der Bemessung des [X.] von [X.]n der Entleiherin nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 [X.] auszugehen. Auf abweichende Regelungen hat sich der Kläger nicht berufen. Ob er danach Anspruch auf weiteres [X.]sentgelt hätte, kann nicht festgestellt werden, weil der Kläger die [X.]öhe der [X.] im jeweiligen Referenzzeitraum nicht dargelegt hat.

2. Für außerhalb der Überlassungszeiträume gewährten Erholungsurlaub ist bei der Berechnung des [X.]sentgeltanspruchs nach § 11 [X.] das Entgelt zugrunde zu legen, das der Kläger in den letzten 13 Wochen vor [X.]santritt erzielte, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitraum durchgehend überlassen wurde (vgl. [X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] 700/12 - Rn. 60). Der Kläger hat auch insoweit mangels schlüssigen Vortrags zur [X.]öhe der [X.] nicht dargelegt, dass der Beklagte weitere Zahlungen schuldet.

V. Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.