Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2005, Az. I ZB 4/05

[X.] vom 22. September 2005 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 22. September 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des [X.] - 8. Zivilkammer - vom 20. September 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückverwie-sen.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 4.747 •

Gründe:

[X.] Die Schuldnerin ist aufgrund der Urteile des [X.] vom 11. Dezember 2001 und des [X.] vom 5. Juli 2002 rechtskräf-tig verurteilt worden, verschiedene Nachbesserungsarbeiten an der [X.] und der Automatiktüranlage des Getränkemarktes des Gläubigers in Z.

straße 27, vorzunehmen. - 3 - Der Gläubiger hat beantragt, ihn zu ermächtigen, auf Kosten der Schuld-nerin die im Urteil des [X.] unter Ziffer I Abs. 5 und Abs. 7-12 angeführten Nachbesserungsarbeiten vornehmen zu lassen und die Schuldne-rin zur Vorauszahlung der Kosten von 4.747 • zu verurteilen.
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat behauptet, sie habe die Nachbesserungsarbeiten ausgeführt.
Das Amtsgericht hat den Gläubiger antragsgemäß zur Ersatzvornahme ermächtigt und hat die Schuldnerin verurteilt, den Kostenvorschuss zu zahlen. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin [X.]. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Schuldne-rin.
I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und im Übrigen auch zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat mit einem Teil der Rechtsprechung und Li-teratur (vgl. [X.] NJW-RR 2002, 1034, 1035; KG NJW-RR 2003, 214; Walker in: [X.]/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 887 ZPO Rdn. 15; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 887 Rdn. 46 jeweils m.w.[X.]) angenommen, der Einwand der Schuldnerin, die [X.] aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung (ordnungsgemäß) erfüllt zu haben, sei eine materiell-rechtliche Frage, die nicht im Vollstreckungsverfah-ren nach § 887 ZPO, sondern im Wege der [X.] nach § 767 ZPO zu klären sei, wenn der Gläubiger die von der Schuldnerin behaup-tete Erfüllung bestreite. - 4 - 2. Der [X.] hat nach Erlass des angefochtenen Beschlus-ses dagegen entschieden, dass der Einwand der Erfüllung im Vollstreckungs-verfahren nach § 887 ZPO grundsätzlich zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 67 = NJW 2005, 367 m.w.[X.]). Daran wird auch im Streitfall festgehalten. Zu einer abweichenden Beurteilung besteht auch nicht deshalb Anlass, weil die Schuld-nerin nach Bewilligung der Ersatzvornahme durch das [X.] nach § 767 ZPO erhoben hat. Dadurch hat die Schuldnerin nur der vom Amtsgericht vertretenen Ansicht Rechnung getragen, wonach der zwischen den Parteien umstrittene [X.] nicht im Verfahren nach § 887 ZPO zu berücksichtigen sei.
3. Die Sache ist danach zur erneuten Entscheidung an das Beschwerde-gericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen zu treffen hat.

[X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Büscher

Bergmann