Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2009, Az. 3 StR 280/09

[X.] vom 24. September 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. zu 2.: Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 1. a) mit dessen Zustimmung, zu 3. auf dessen Antrag - am 24. September 2009 gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]gegen das Urteil des [X.] vom 18. Februar 2009 wird a) die Strafverfolgung gegen diesen Angeklagten gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschränkt; b) der Schuldspruch in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte [X.]jeweils der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schul-dig ist. 2. Auf die Revision der Angeklagten [X.]wird das vorgenannte Urteil, soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte a) in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe jeweils des Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in - 3 - nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie b) im Fall II. 5 der Urteilsgründe der Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen "unerlaubter [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte [X.]hat es wegen "Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen" auf eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Dagegen [X.] sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen beide die [X.] - 4 - letzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte [X.]beanstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel führen - nach teilweiser Beschränkung der [X.] gegen den Angeklagten [X.]- zu den aus der [X.]ussformel er-sichtlichen [X.]. Darüber hinaus bleiben sie aus den Gründen der Zuschriften des [X.] vom 26. Juni 2009 ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). 2 I. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte [X.]führte in vier Fällen 38 Gramm (Fall [X.] der Urteilsgründe) bzw. 30-50 Gramm (Fälle II. 2 bis 4 der Urteilsgründe) einer Heroinzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 1,5 Gramm [X.] aus den [X.] nach [X.] ein, wo er es der Angeklagten [X.]übergab. Die Hälfte dieser Betäubungsmittel war für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt; diese wog und verpackte die Angeklagte [X.]zu [X.]. Anschließend half sie dem Angeklagten [X.]bei dem Verkauf des [X.], indem sie Bestellungen von Käufern entgegennahm und an ihn weiterleitete sowie bei russischsprachigen Interessenten [X.]. Die andere Hälfte verbrauchte die Angeklagte [X.]für sich. 3 Im Fall II. 5 der Urteilsgründe führte der Angeklagte [X.]50,61 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 13,06 Gramm [X.] nach [X.] ein. Hierbei fuhr er - wie auch schon bei den vorangegange-nen Taten - mit einem geliehenen Pkw, den ihm die Angeklagte [X.]in [X.] des Zwecks der Fahrten vermittelt hatte. Auf der Rückfahrt wurde er in [X.] vorläufig festgenommen; die Drogen wurden sichergestellt. 4 - 5 - II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen haben die Schuldsprüche keinen Bestand. 5 1. Dies gilt zunächst, soweit in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe der Angeklagte [X.]wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Angeklagte [X.]jeweils wegen Beihilfe hierzu verurteilt worden ist. 6 Von dem Heroin, das der Angeklagte [X.]in diesen Fällen in den [X.] erwarb und nach [X.] einführte, war der Anteil, den die Angeklagte [X.]für ihren Eigenverbrauch erhielt, nicht zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Die [X.] hat nicht festgestellt, dass der Ange-klagte [X.]ihr die Drogen gewinnbringend verkaufte, sie überhaupt an sie veräußerte oder beim Erwerb in den [X.] noch beabsichtigt hatte, mit der Gesamtmenge Handel zu treiben. Wird aber eine nicht geringe Menge ei-nes Betäubungsmittels erworben, die sodann - wie von vornherein beabsich-tigt - aufgeteilt und unterschiedlichen Verwendungen zugeführt wird, so richtet sich die rechtliche Bewertung dieses Vorgangs nach der unterschiedlichen Zweckbestimmung der jeweiligen Teilmenge ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). 7 a) Danach hat der Angeklagte [X.]tateinheitlich zur unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nur mit der dazu bestimmten Hälfte des eingeführten [X.] Handel ge-trieben; weil dieser Anteil nach den Feststellungen einen Wirkstoffgehalt von 0,75 Gramm [X.] enthielt und damit unterhalb des [X.] der nicht geringen Menge lag, hat der Angeklagte insoweit lediglich den [X.] des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht. 8 - 6 - Hinsichtlich der anderen Hälfte des in den [X.] angekauften und der Angeklagten [X.]in [X.] ausgehändigten [X.] gilt Folgendes: 9 aa) Bei dem Erwerb dieser Teilmenge durch den Angeklagten [X.]mit dem Ziel, sie der Mitangeklagten [X.]ohne Gegenleistung zu überlassen, handelt es sich wegen der [X.] Staatsangehörigkeit des Angeklagten [X.]um die Auslandstat eines Ausländers, für die das [X.] Strafrecht nicht gilt; denn der Vertrieb von Betäubungsmitteln im Sinne des § 6 Nr. 5 StGB umfasst den Erwerb von Rauschgift im Ausland nur dann, wenn sich dieser als unselbständiger Teilakt eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, also eines eigennützigen Tätigwerdens darstellt (vgl. [X.]St 34, 1; [X.], 65, 66 jew. für den Erwerb zum Eigenverbrauch). 10 Außerdem träte das Vergehen des Erwerbs von Betäubungsmitteln ge-mäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ohnehin hinter dem Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurück (vgl. [X.], 548; [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3; OLG Düsseldorf OLGSt BtMG § 29 a Nr. 2; [X.], BtMG 3. Aufl. § 29 a Rdn. 170; [X.] in [X.] § 29 a BtMG Rdn. 91). Dieser wiederum ginge wegen seines grundsätzlichen Charakters als Auffangtatbe-stand in dem mit einer höheren [X.] bedrohten [X.] in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auf (vgl. [X.]St 25, 385; 42, 162, 165 f.; [X.] aaO § 29 Rdn. 1250; [X.] in [X.] § 29 BtMG Rdn. 562), so dass die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren vo-rangegangenen Erwerb verdrängt ([X.], 471; [X.] NStZ 2009, 433, 435). 11 - 7 - bb) Soweit der Angeklagte [X.]
sich in diesen Fällen durch die Wei-tergabe der Hälfte des [X.] an die Angeklagte [X.]zu deren Eigenkonsum gleichzeitig auch der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht haben könnte, hat der [X.] die Strafverfolgung mit Zustimmung des [X.] jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschränkt. 12 Der [X.] neigt insoweit entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. zum Veräußern: [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3) der Auffassung zu, dass in Fällen, wie sie hier zu beurteilen sind, die Abgabe der unterhalb des [X.] zur nicht geringen Menge liegenden Betäubungsmittel - wie das Handeltreiben - zu dem Delikt der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in Tateinheit steht. Das beruht auf folgenden Erwägungen: 13 Zunächst besteht zwischen dem Handeltreiben und der Abgabe hier [X.] (vgl. dazu etwa [X.]St 30, 28, 31), weil das für die Ange-klagte [X.]bestimmte Heroin zu keiner [X.] zur gewinnbringenden Veräuße-rung vorgesehen war. Aus diesem Grund kann auch der gemeinsame Erwerb der Betäubungsmittel das Handeltreiben mit der einen Hälfte und die Abgabe der anderen nicht zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens verbinden. 14 Die Abgabe der Betäubungsmittel gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG wird - anders als der Erwerb - auch nicht von dem Verbrechenstatbestand der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verdrängt. Mit der Einstufung des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das [X.] und anderer Erschei-nungsformen der organisierten Kriminalität ([X.]) vom 9. September 1992 15 - 8 - ([X.] 1302, 1305) sollte der abstrakten Gefahr der Weitergabe von [X.]n an Dritte Rechnung getragen werden, die insbesondere von einer nicht geringen Menge ausgeht ([X.]St 42, 162, 165; [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3). Dies mag es nach allgemeinen Grundsätzen rechtfertigen, Vergehen nach § 29 BtMG, die im Vorfeld der [X.] liegen oder dazu führen, in dem Verbrechenstatbestand nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgehen zu lassen. Der Bereich der abstrakten Gefährdung, der den Grund für die Verbrechensstrafbarkeit des Besitzes einer nicht geringen Rauschgiftmenge bildet, ist jedoch verlassen, wenn durch die Weitergabe der Betäubungsmittel an Dritte eine konkrete Gefahr begründet wird (vgl. [X.]St 42, 162, 166). [X.] kann in diesen Fällen der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auch den Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG nicht verdrängen; die Delikte stehen vielmehr in Tateinheit zueinander. Dieses Konkurrenzverhältnis ist für den Fall, dass zum Besitz der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge das Handeltreiben mit einer unterhalb dem Grenzwert liegenden Menge hinzu-tritt, anerkannt ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; [X.], [X.]. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97; [X.] aaO Rdn. 163; [X.] NStZ 1998, 238, 240). Nichts anderes darf dann für die sonstigen Delikte gelten, durch die der Kreis der Personen, die auf das Rauschgift zugreifen können, er-weitert wird (vgl. auch [X.]St aaO). Wird aber die Abgabe von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht vom Besitz nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt, ergibt sich auch aus dem Verhältnis zwischen Einfuhr und Besitz von [X.] in nicht geringer Menge kein Zurücktreten des im [X.] an die Einfuhr verwirklichten Vergehens der Abgabe von Betäubungsmitteln. Dies gebietet nicht zuletzt die Klarstellungsfunktion des § 52 Abs. 1 StGB, weil nur so deutlich 16 - 9 - wird, dass die gesamte nicht geringe Menge nicht nur in das [X.] ein-geführt worden, sondern hier auch in den Verkehr gelangt ist. b) Die Angeklagte [X.]hat in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe nur Beihilfe zu dem Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB geleistet, weil nur die einen Wirkstoffgehalt unterhalb des [X.] zur nicht geringen Menge ent-haltende Hälfte des [X.] für den gewinnbringenden Verkauf durch den [X.] [X.]vorgesehen war. 17 Die Angeklagte [X.]hat darüber hinaus in diesen Fällen bezüglich der gesamten [X.], die ihr der Angeklagte [X.]jeweils übergeben hatte, den Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verwirklicht. Dass die Taten in der Anklageschrift nicht auch unter diesem Ge-sichtspunkt gewürdigt worden waren und die Angeklagte [X.]nicht auch inso-weit angeklagt worden war, steht - entgegen der Ansicht des [X.]s - einer entsprechenden Verurteilung nicht entgegen. Aufgrund der umfassenden Kognitionspflicht des Tatrichters hatte die [X.] die angeklagten Taten, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellten, ohne [X.] an die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen [X.] zugrunde liegende rechtliche Beurteilung erschöpfend abzuurteilen; dass sie dies unterließ, war rechtsfehlerhaft ([X.], 471, 472). Aus diesem Grund ist auch der [X.] nicht gehindert, den Schuldspruch dahingehend zu ändern. 18 Zugleich hat die Angeklagte [X.]dem Angeklagten [X.]aber auch Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB) geleistet, indem sie ihm in Kenntnis des 19 - 10 - Zwecks der Fahrten die Gelegenheit vermittelte, sich das Fahrzeug für die [X.]fahrten zu leihen. Das täterschaftlich begangene Delikt des Besitzes ist hier kein unselb-ständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, weil die Angeklagte [X.]nicht in Täterschaft mit den Betäubungsmitteln Handel getrie-ben hat; liegt insoweit nur Beihilfe vor, so ist Tateinheit mit Besitz von [X.]n möglich ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Hier vermag zudem die [X.] zu dem Vergehen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den täterschaftlich begangenen Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) wegen der höheren Strafdrohung nicht zu einer Bewertungseinheit zu verbinden. Die Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geht aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht in der Beihilfe zum Handeltreiben auf (vgl. [X.]St 31, 163, 165 f.). 20 2. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch hingegen Bestand, soweit die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe dazu verurteilt worden sind, weil auch dann, wenn naheliegenderweise erneut die Hälfte des eingeführten [X.] für den [X.] der Angeklagten [X.]bestimmt gewesen wäre, der verbleibende Teil oberhalb des Grenzwertes zur nicht geringen Menge lag. Als rechtsfehlerfrei erweist sich auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen tateinheitlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. 21 Hinsichtlich der Angeklagten [X.]tritt hingegen auch in diesem Fall zu der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich die Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzu (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB). Die [X.] liegt 22 - 11 - hier einheitlich in der Vermittlung des Fahrzeugs, mit dem der Angeklagte [X.]

die Betäubungsmittel einführte. Die Annahme einer Bewertungseinheit scheidet aus, weil der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesichts der niedrigeren Mindeststrafdrohung des § 29 a Abs. 1 BtMG als das weniger schwere Delikt erscheint und deshalb zwi-schen beiden Tateinheit anzunehmen ist ([X.]St 40, 73, 75). Dies gilt wegen ihrer Akzessorietät zur Haupttat auch für die durch eine Handlung begangene Beihilfe zu diesen beiden tateinheitlich verwirkten Delikten (vgl. [X.] aaO vor § 29 Rdn. 274 f.). 3. Die durch die abweichende rechtliche Beurteilung der Taten notwendi-gen Änderungen der Schuldsprüche hat der [X.] vorgenommen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als gesche-hen hätten verteidigen können. Das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO hindert die teilweise vorgenommene Verschärfung des Schuldspruchs ebenfalls nicht ([X.] in [X.]. § 331 Rdn. 2). 23 III. Die Strafaussprüche werden von den [X.] nicht berührt. 24 1. Dies folgt hinsichtlich des Angeklagten [X.]bereits daraus, dass die [X.] den Strafrahmen in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe zu-treffend der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen hat, der von der Schuldspruchänderung nicht betroffen ist. Bei der Prüfung eines minder schwe-ren Falles und bei der Bemessung der konkreten Strafhöhe hat das [X.] vorrangig auf die Menge und die Gefährlichkeit der eingeführten [X.] sowie auf deren Weitergabe an einen [X.] von mehreren Per-sonen abgestellt. Diese Erwägungen treffen unabhängig von der Weitergabe der Hälfte des [X.] an die Angeklagte [X.]zu. Der [X.] kann deshalb und 25 - 12 - auch angesichts der nur geringfügig über der jeweiligen Mindeststrafe liegen-den Einzelstrafen ausschließen, dass die [X.] bei zutreffender rechtli-cher Beurteilung mildere Einzelstrafen verhängt hätte. 2. Für die Angeklagte [X.]gilt Folgendes: Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte die [X.] wegen des täterschaftlich begangenen Be-sitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Einzelstrafen in den Fällen [X.] bis 4 der Urteilsgründe dem Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnehmen müssen und diesen nicht gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB mildern dürfen. Die Mindeststrafe hätte danach in allen Fällen nicht unter einem Jahr Freiheitsstrafe betragen. Selbst wenn das [X.] insoweit von einem minder schweren Fall ausgegangen wäre - dies liegt indes fern, da es die An-nahme eines minder schweren Falles der Beihilfe zum Handeltreiben wegen der einschlägigen Vorstrafen der Angeklagten und der Gefährlichkeit der [X.] abgelehnt hat -, wäre es zu der selben Mindeststrafdrohung (§ 29 a Abs. 2 BtMG) gelangt, die es im Urteil zugrunde gelegt hat. 26 Im Fall II. 5 der Urteilsgründe wäre der Strafrahmen dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zu entnehmen gewesen, was zu einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheits-strafe geführt hätte, nicht aber zu der vom [X.] angenommenen von drei Monaten. 27 Da auch hinsichtlich der Angeklagten [X.]

die Einzelstrafen von jeweils neun Monaten nur geringfügig über den jeweiligen von der [X.] ange-nommenen Mindeststrafen liegen, schließt der [X.] auch insoweit aus, dass sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung und dementsprechend gegebenenfalls höheren Mindeststrafen zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre. 28 - 13 - [X.] Der nur geringfügige Erfolg der Rechtsmittel lässt es nicht unbillig er-scheinen, die Beschwerdeführer mit den gesamten dadurch jeweils entstande-nen Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO). 29 [X.] befindet sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] [X.] befindet sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]