Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2008, Az. 3 StR 60/08

[X.]IM NAMEN DES VO[X.]KES URTEI[X.] 3 StR 60/08 vom 3. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 3. April 2008, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.]als Vorsitzender, die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 27. November 2007 aufge-hoben a) im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]andge-richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 14 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und - bei der Angeklagten sichergestellte - 1,7 Gramm Heroin eingezogen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten der Ange-klagten eingelegte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte 1 - 4 - Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] vertreten wird. Die Staatsanwaltschaft hat - wie der Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) und dem Revisionsantrag zu entnehmen ist - le-diglich den Schuldspruch im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe und den Ausspruch [X.] die Gesamtstrafe angegriffen. Das hierauf wirksam beschränkte [X.] hat vollen Erfolg. [X.] Nach den Feststellungen fuhr die Angeklagte im Fall I[X.] 1. der Urteils-gründe mit ihrem Bruder nach [X.]in [X.], wo sie vier Gramm Heroin erwarb, das sie zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs überwie-gend gewinnbringend verkaufen wollte. Ihr Bruder, der "ein eigenes Interesse am Handel mit Drogen entwickelte", erwarb 100 Gramm Kokain. Die Angeklagte versteckte das Heroin und das Kokain "in ihrem Körper"; sodann fuhr sie mit ihrem Bruder in dessen Pkw zurück nach [X.] . 2 In der Folgezeit veräußerte die Angeklagte 60% des [X.], mithin 2,4 Gramm, gewinnbringend. Die Restmenge konsumierte sie selbst. Ferner [X.] die Angeklagte ihren Bruder bei dessen gewinnbringenden Verkauf des in [X.] erworbenen Kokains, indem sie hiervon in unregelmäßigen Abständen unterschiedliche Teilmengen an eine Zwischenhändlerin auslieferte. 3 I[X.] 1. Die insoweit erfolgte Verurteilung der Angeklagten kann auf die Revi-sion der Staatsanwaltschaft schon deshalb keinen Bestand haben, weil es das [X.] rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die in den beiden - gesondert er-4 - 5 - worbenen und zusammen transportierten - Drogen enthaltenen Wirkstoffmen-gen festzustellen. Auf konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kann bei Verurteilungen von Straftaten nach dem [X.] regelmäßig nicht verzichtet werden [X.], BtMG 2. Aufl. vor § 29 Rdn. 742 f.). So ist es auch hier. Denn der Wirkstoffgehalt der Drogen wirkte sich entscheidend auf die rechtliche Beurteilung aller von der Angeklagten begangenen [X.], auf deren konkurrenzrechtliches Verhältnis und auf den Schuldum-fang der Taten aus. Handelte es sich etwa - wie es nach den durchschnittlichen Wirkstoffgehalten gehandelten [X.] und Kokains zumindest nicht fern liegt (s. [X.] aaO [X.]) - bei den von der Angeklagten insgesamt erworbe-nen vier Gramm Heroin um keine nicht geringe Menge (1,5 Gramm [X.]), [X.] das von ihrem Bruder angekaufte und abgesetzte Kokain den für diese Droge geltenden Grenzwert (5,0 Gramm [X.]) mindestens erreichte, so hätte sich die Angeklagte wie folgt strafbar gemacht: Der Einkauf des von vornherein teilweise zum gewinnbringenden [X.] und zum Eigenkonsum bestimmten [X.] wäre für sich rechtlich als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäu-bungsmitteln zu würdigen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl. [X.] aaO § 29 a Rdn. 186 ff., 192). Mit dem gleichzeitigen Schmuggel der beiden erworbenen [X.] hätte die Angeklagte den Verbrechenstatbestand der ([X.]) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirk-licht (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Hinter dieses Delikt träte hier sowohl der Erwerb der für den Eigenverbrauch bestimmten Teilmenge des [X.] (1,4 Gramm; § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als auch der - durch den Körperschmuggel beider Dro-gen gegebene - Besitz der Angeklagten von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zurück (vgl. [X.], 162, 164 f.; [X.] aaO § 30 Rdn. 276 sowie § 29 a Rdn. 195 - 197). Hingegen stünde das [X.] - 6 - treiben mit der Teilmenge von 2,4 Gramm Heroin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in Tateinheit mit der Einfuhr (BGHSt 31, 163; vgl. [X.] aaO § 30 Rdn. 272). Darüber hinaus hätte die Angeklagte durch den Schmuggel des Kokains und die Auslieferungen von Teilmengen hiervon ihrem Bruder Beihilfe zu dessen Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge geleistet (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB); trotz der mehrfachen, an sich selbständigen Unterstüt-zungshandlungen läge nur eine Beihilfetat vor (vgl. [X.], 451), die mit dem Handeltreiben und der Einfuhr der Angeklagten in Tateinheit stünde. Das demgegenüber vom [X.] hinsichtlich dieser [X.] ersichtlich angenommene mittäterschaftliche Handeltreiben mit ihrem Bruder ([X.]) scheidet - unabhängig vom völligen Fehlen der zur Abgren-zung von Beihilfe und Täterschaft gebotenen wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Angeklagten umfassten Umstände (vgl. BGHSt 28, 346, 348 f.; 37, 289, 291) - schon wegen eines insoweit nicht festgestellten [X.] der Angeklagten aus (vgl. BGHSt 31, 163). Indem das [X.] die umfassende Prüfung sowie die sich hieraus ergebende rechtliche Einordnung des festgestellten Verhaltens der Angeklagten unterlassen und diese lediglich wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) schuldig ge-sprochen hat, ist es seiner Pflicht nicht nachgekommen, die angeklagte Tat, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt, ohne Bindung an die rechtliche Beurteilung, die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zuge-lassenen Anklageschrift zugrunde lag (§ 264 Abs. 2 StPO), in rechtlicher Hin-sicht erschöpfend abzuurteilen (§ 264 Abs. 1 StPO; vgl. [X.] in KK 5. Aufl. § 264 Rdn. 10, 23 m. w. N.). Dies stellt einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar (vgl. [X.], 174, 175). Dass die Staatsanwaltschaft neben dem (gewerbsmäßigen) Betäubungsmittelhandel "schwerwiegendere 6 - 7 - Vorwürfe" nicht geahndet wissen wollte (so [X.]), änderte nichts an der [X.] Kognitionspflicht der [X.]. 2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese könnte auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die [X.] bei ihrer Bil-dung mit rechtsfehlerhafter Begründung einen Härteausgleich von zwei Mona-ten gewährt hat. Nach den Urteilsgründen ist dies geschehen, "weil die am 29. März 2007 vom Amtsgericht [X.]eer ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht ge-samtstrafenfähig war". Ein Härteausgleich setzt indessen voraus, dass eine an sich gesamtstrafenfähige Vorstrafe gegeben ist, die zum Zeitpunkt der neuen Verurteilung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht (mehr) einzubeziehen ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 55 Rdn. 21). Nach den Feststellungen war die ver-hängte Freiheitsstrafe von drei Monaten aber gerade nicht gesamtstrafenfähig; denn sie ist vor Begehung der zeitlich frühesten der gegenständlichen Strafta-ten verhängt worden. 7 3. Da die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen des angefochte-nen Urteils von den aufgezeigten [X.] nicht berührt sind, können sie aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die unterbliebenen Feststel-lungen zu den in beiden erworbenen Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen nachzuholen haben. Für die hierzu notfalls anzustellende Schätzung der [X.] kann - neben anderen Umständen [X.] aaO vor § 29 Rdn. 747 ff.) - auch der Wirkstoffgehalt des bei der Angeklagten sichergestellten [X.] sein. Auf der Grundlage der konkreten Wirkstoffmengen und der bisherigen Feststellungen wird er die strafbaren Handlungen der Ange-klagten im Fall I[X.] 1. des angefochtenen Urteils umfassend rechtlich zu würdigen 8 - 8 - haben. Sonstige neue Feststellungen darf er nur treffen, soweit sie den [X.] nicht widersprechen. [X.] [X.] von [X.] [X.] Schäfer