Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2009, Az. III ZR 323/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 323/07 Verkündet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Schilling für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 28. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klageanträge zu [X.] betrifft. Im Übrigen (Klageantrag zu [X.]) wird die Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erklärung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der [X.]

. Dritte [X.] (im Folgenden: [X.]) in Höhe von 100.000 DM zuzüg-lich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der [X.] - 3 - gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die [X.], eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-pekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des [X.] erworben, der seinerseits [X.]er und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. E. [X.] [X.]

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung [X.] von 26,3 % der [X.] ohne Agio. Der Kläger hat die Beklagte, jeweils gesamtschuldnerisch neben der Komplementärin, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der [X.] auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 40.238,67 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm den Steuerschaden zu ersetzen habe, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von [X.] entstehe. Im zweiten Rechtszug hat er zusätzlich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen frei-stellen müsse, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte ge-gen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditist richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine [X.] darin gesehen, dass er nicht ausreichend 2 - 4 - über die Risiken der Beteiligung und über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die

[X.] unterrichtet worden sei. Das Land-gericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des [X.] ist die Revision unbegründet. 3 [X.] Das Berufungsgericht zieht zwar eine Haftung der [X.] aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen in Verbindung mit Prospekthaftung und dem beabsichtigten Abschluss eines Treuhandver-trags in Betracht. Es hält solche Ansprüche jedoch für verjährt. Unter [X.] auf sein Urteil vom 18. Juli 2007, mit dem es eine deliktische Schadens-ersatzpflicht der Komplementärin bejaht hat, weil der Prospekt die Gefahr eines Totalverlustes der [X.] in irreführender und verharmlosender Weise verschleiere, hält das Berufungsgericht in diesem Punkt einen Pros-pektmangel zwar für gegeben, verneint aber eine Einstandspflicht der [X.]n, weil sie weder Verfasserin noch Herausgeberin des Prospekts gewesen sei 4 - 5 - noch dem Kläger Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, insoweit eine nähere, Vertrauen begründende Prüfung vorgenommen zu haben. Darüber hin-aus stehe den Ansprüchen des [X.] die Einrede der Verjährung entgegen. Dies ergebe sich zwar nicht aus den allgemeinen Bestimmungen; die kenntni-sunabhängige Verjährungsfrist von fünf Jahren in § 14 Abs. 3 Satz 1 des [X.] sei jedoch wirksam. Eine Haftungsfreizeichnung gegenüber [X.] aus unerlaubter Handlung, die von dieser [X.] erfasst seien, sei innerhalb der durch § 11 Nr. 7 [X.] gezogenen Grenzen grundsätzlich zuläs-sig und greife auch hier ein, weil von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz im ge-samten Vorbringen des [X.] keine Rede sei. Dementsprechend seien die Ansprüche des [X.] im November 2004 verjährt. Zur Frage der Vertriebs-provisionen hat sich das Berufungsgericht nicht näher geäußert, allerdings auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, das eine Aufklärungspflicht der [X.] verneint hat. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 5 1. Zu Recht legt das Berufungsgericht allerdings zugrunde, dass Ansprüche des [X.] aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den [X.] im Hinblick auf den Abschluss eines [X.] mit der [X.] und - wie hinzuzufügen ist - auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an der [X.] in Betracht zu ziehen sind. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines [X.] zwischen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die [X.] - 6 - tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des [X.]svertrags, Präambel des [X.]), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. Die Beklagte traf daher als Treuhandkommanditistin grundsätzlich die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.]/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.]/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbe-sondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. 2. Das Berufungsgericht nimmt jedoch zu Unrecht an, mögliche Ansprüche des [X.] seien nach der Bestimmung des § 14 Abs. 3 Satz 1 des [X.] noch vor der Beantragung eines Mahnbescheids im November 2004 verjährt. Nach dieser Bestimmung verjähren Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Frist gilt. 7 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den zur Beteiligung am [X.] verwendeten Treuhandvertrag entschieden hat, ist die zitierte [X.] nach § 11 Nr. 7 [X.] unwirksam, weil sie nach [X.] eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 - [X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 f Rn. 17). Da ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenkli-chen Inhalt zurückzuführen, ist es im Hinblick auf das Verbot der geltungserhal-tenden Reduktion auch unerheblich, dass - wie das Berufungsgericht [X.] - 7 - nommen hat - für ein grobes Verschulden der [X.] nichts vorgetragen worden ist. 3. Ist daher Verjährung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des [X.] nicht eingetreten, kommt es darauf an, ob der [X.] eine Aufklärungspflichtver-letzung vorzuwerfen ist. 9 a) Soweit das Berufungsgericht die Frage verneint hat, ob die Beklagte für die Prospektangaben zu den Risiken einer Beteiligung einzustehen hat oder ob sie den Kläger im Hinblick hierauf näher zu unterrichten hatte, ist ihm [X.] im Ergebnis zu folgen. Wie der Senat im Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO [X.] 1130 Rn. 9-13) im Einzelnen begründet hat, ist der [X.] im [X.] mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den [X.] und B keine [X.] vorzuwerfen. 10 b) Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, so-weit es unter Bezugnahme auf das Urteil des [X.] das Vorbringen des [X.] zu Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.] für unerheb-lich gehalten hat. 11 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den [X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - [X.] ZR 231/07 - aaO [X.] 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) und den [X.] (Teilurteil vom 12. Fe-bruar 2009 - [X.] ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschie-den hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrecht-lich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste [X.] hierfür 12 - 8 - eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der [X.]svertrag enthalte für die vorgesehene Mittelver-wendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des [X.] 7 % des [X.] fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den [X.], dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Ur-teil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des [X.] gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 Rn 13 f). Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-streit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-gung eines [X.] oder einer der [X.] bekannten Abweichung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit - auch zur Frage der Darlegungs- und Beweislast sowie zu Beweiser-leichterungen für die Anleger - im Einzelnen auf das Senatsurteil vom [X.] - 9 - bruar 2009 ([X.]/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem [X.] des [X.] hat sich das Berufungsgericht mit den ihm vorgelegten [X.] und [X.] näher zu befassen. Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäf-te auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als [X.]erin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen [X.] Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger [X.] unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds [X.] sei. Die Komplementärin sei weder der [X.] noch den An-legern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets [X.] mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen [X.] seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhal-tung dieser [X.] im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des [X.] vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar. 14 Eine abschließende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veran-lasst, weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst hat, die Verträge vorgelegt worden sind, die Grundlage für die Tätigkeit der Komplementärin zur Durchführung der Investition gewesen sind, geschweige denn solche zwischen ihr und der [X.]. Im Übrigen geht es in diesem Rechtsstreit auch nicht um deren Vergütungsansprüche, die [X.] - 10 - ansprüche gegen sie ohnehin nicht ausschließen könnten, sondern um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.] verschleiert, um die [X.] an [X.] bringen zu können. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Be-urteilung, dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Ge-schäftsführers der Komplementärin K. an den Mitgesellschafter [X.], zugleich [X.]er der [X.], vom 19. Januar 1998 einen unüberseh-baren Hinweis darauf bot, die Höhe der an die [X.] für ihre Vertriebsbe-mühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Fe-bruar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. Ansprüche aus einer solchen [X.] wären nicht verjährt, weil der Kläger von den entsprechenden Vorgängen nach seinem Vor-trag erst im [X.] während der [X.]ängigkeit dieses Verfahrens Kenntnis erlangt hat. 16 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht - ohne dies gesondert zu begründen - den Feststellungs-antrag des [X.] auf Ersatz von [X.] aufgrund einer nachträgli-chen Aberkennung von [X.] abgewiesen hat. 17 - 11 - Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein [X.] hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der [X.] sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der [X.] hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 18 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-letzung der [X.] folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des [X.] nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der [X.] als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten [X.] zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu [X.]. 19 II[X.] Demgegenüber ist der Antrag des [X.] auf Feststellung, dass die [X.] ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von [X.] freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Komman-ditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als 20 - 12 - richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt-schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu [X.], kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der [X.] beteiligt ist, ist nicht er, son-dern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. [X.], 127, 130 f; [X.], in: [X.]/Boujong/[X.]/ [X.], HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a [X.]. B Rn. 100; [X.] aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der [X.] können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. [X.], 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflich-tung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur [X.] könnte allenfalls die Frage ge-prüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt. - 13 - IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die not-wendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 21 [X.] [X.] RiBGH [X.] hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. [X.] RiBGH Schilling hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.03.2007 - 32 O 23355/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 20 U 2751/07 -