Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2009, Az. III ZR 5/08

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.][X.][X.] ZR 5/08 Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.][X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 3. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil ([X.] 4 f) wiedergegebenen Klageanträge zu [X.] und [X.][X.] betrifft. [X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-sen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der [X.] (im Folgenden: Fonds [X.][X.]) in Höhe von 250.000 DM; das üblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-te - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft [X.] - 3 - nen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge-sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-druckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die Beklagte ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

[X.]nc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. [X.]nsgesamt er-hielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind [X.] •. Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und einen weiteren [X.], der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-tung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 86.919,62 • nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu [X.]). Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die [X.] ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu [X.][X.]), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder [X.] gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu [X.][X.][X.]). Er hat - soweit jetzt noch von [X.]nteresse - unter anderem einen Pros-pektmangel und eine [X.] darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die [X.]. - und T.

gesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]T GmbH) unterrichtet worden sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]m 2 - 4 - [X.] hat der Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewie-sen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu [X.] und [X.][X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 3 [X.]. Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche des [X.] aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und [X.]. Soweit es um die Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des eingeworbenen Kapitals an die [X.]T GmbH gehe, sei schon nicht dargelegt, dass der im Prospekt für die [X.] angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das [X.] überschrit-ten worden sei. Der Kläger habe den Vortrag der [X.] nicht widerlegt, die Provisionen an die [X.]T GmbH seien auch für Werbemaßnahmen geleistet [X.]. Davon unabhängig sei der behauptete [X.] nach dem Vortrag des [X.] nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden. Dass die [X.] bei einem Bekanntwerden von Ver[X.] in dieser Höhe in der Fachpresse —verrissenfi und von keinem Anlageberater mehr empfohlen worden 4 - 5 - wäre, basiere auf bloßen Vermutungen. Eine Kausalität für die Anlageentschei-dung werde damit nicht dargelegt. [X.][X.]. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die [X.] als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.][X.][X.] ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.][X.][X.] ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.][X.][X.] ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen [X.] und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des [X.] durch die Komplemen-tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. 6 2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von [X.] - 6 - [X.] in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds [X.][X.] (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) und den Fonds [X.][X.][X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - [X.][X.][X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisi-onsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger [X.] zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste [X.]T GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen [X.]nvestitionsplan, nach dem in die Beschaffung des [X.] % des [X.] fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der [X.]nvestition, dass die Komplemen-tärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätz-lich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des [X.]nvestitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Fe-bruar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 8 - 7 - - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der [X.] im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 12 f). b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem [X.] behauptet, die [X.]T GmbH habe vom Fonds [X.] an durchgängig für die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der [X.] [X.] gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers [X.]der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der [X.]T GmbH O. und auf dessen Angaben bei der [X.] des Finanzamts München [X.] vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds [X.] hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des [X.] von einem früheren Mitarbeiter der [X.] herrühren und bele-gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der [X.]n vom 14. Dezember 1999 zum Fonds [X.][X.][X.] sowie vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 zum Fonds [X.][X.] bezogen, in denen für die [X.]T GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im [X.] bean-standet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom [X.]nvestitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt [X.] sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines [X.]s oder einer der [X.] bekannten Abwei-chung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen 9 - 8 - wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds [X.][X.][X.] auch Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Der Senat hat ferner in dem Teilurteil vom 12. Februar 2009 (aaO Rn. 20) unter Würdigung der Rahmenbedingungen näher erläutert, dass Provisionszahlungen von 20 % an die [X.]T GmbH nur darstellbar waren, wenn die Komplementärin Mittel aus ande-ren Budgettöpfen zur Honorierung der [X.]T GmbH mit heranzog. Gemessen an diesem Vorbringen des [X.] durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und [X.] näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im [X.] die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstel-lung der [X.] ergeben. c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplementärin, die [X.]nhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft [X.] geschlossen, die mit ihrem wesentlichen [X.]nhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der [X.] in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die [X.] uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung 10 - 9 - ihrer aufgrund der [X.] erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen [X.]nvestitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten [X.] zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 ([X.][X.][X.] ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 ([X.][X.][X.] ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; [X.][X.][X.] ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; [X.][X.][X.] ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene [X.] mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der [X.] eine [X.] vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. 11 Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die [X.]nitiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.] in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an [X.] 12 - 10 - bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der [X.]nitiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch [X.], dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft [X.] abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit [X.] betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getra-gen, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentschei-dung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht darauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebs-provisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinrei-chender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Fest-stellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der [X.], ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der [X.] verhalten hätte. [X.]n diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - [X.][X.][X.] ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - [X.][X.][X.] ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufge-bracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 616 f Rn. 24). Hätte der 13 - 11 - Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswer-te Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das Berufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte. Es kommt hinzu, dass es der Kläger bei seinem Beitritt offenbar hat erreichen [X.], das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der [X.] nicht zahlen zu müssen. 3. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des [X.] auf Ersatz von [X.] aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von [X.] abgewiesen hat. 14 Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein [X.] hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der [X.] sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der [X.] hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 15 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-letzung der [X.] folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des [X.] nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der [X.] als begründet erweist, in der Sache 16 - 12 - näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten [X.] zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu [X.]. Das angefochtene Urteil ist auch insoweit aufzuheben, als das [X.] den Hilfsantrag des [X.] abgewiesen hat, mit dem er [X.] wissen wollte, dass ihm die Beklagte den aus einer Versteuerung der Schadensersatzleistung entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Da der Klä-ger diesen Antrag unter der Bedingung gestellt hat, dass seinem Zahlungsan-trag nur unter Anrechnung bisher erhaltener Steuervorteile entsprochen wird, war die Bedingung bislang nicht eingetreten, über diesen Antrag zu befinden. 17 [X.][X.][X.]. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 18 [X.]m Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 19 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der 20 - 13 - Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des [X.]. Dabei setzt eine Pflicht der [X.]n allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. [X.]hre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in [X.] mit den [X.]nitiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der [X.], im [X.]nteresse der Treuge-ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). Weder der [X.] noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. [X.] vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds [X.][X.] vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Beitritt des [X.] vo-rausging, sprechen dafür, dass der [X.] von ihr selbst berechnete [X.] % an die [X.]T GmbH bekannt waren (vgl. auch [X.] vom 8. Oktober 2009 - [X.][X.][X.] ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rah-men der sekundären Darlegungslast Sache der [X.], sich dazu zu erklä-ren, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine - 14 - Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das [X.] wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der [X.] festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und [X.]nformation hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisio-nen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der [X.]T GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - [X.][X.][X.] ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der [X.]. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des [X.] keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der [X.]n liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen [X.]nformationen im Wege eines Auskunftsanspruchs 21 - 15 - von der Komplementärin oder der [X.]T GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG München [X.], Entscheidung vom 21.06.2007 - 30 O 16223/05 - [X.], Entscheidung vom 03.12.2007 - 21 U 4057/07 -