Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2009, Az. III ZR 47/08

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.][X.][X.] ZR 47/08 Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.][X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 13. Februar 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil ([X.] 17) wiedergegebenen Klageanträge zu [X.] und [X.][X.] gegen die [X.] zu 1 betrifft. [X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der [X.] (im Folgenden: Fonds [X.][X.][X.]) in Höhe von 100.000 DM zu-züglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der [X.] zu 2, der Komple-mentärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt [X.] - 3 - chend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treu-handkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmus-ter "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als [X.] bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtre-tung des Geschäftsanteils des [X.]erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im E-missionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktions-kosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

[X.]nc., nach [X.] der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. [X.]nsgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind [X.] •. [X.]n den Vorinstanzen hat der Kläger die [X.] Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahl-ten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 40.238,67 • nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu [X.]). Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die [X.] ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu [X.][X.]), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder [X.] gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu [X.][X.][X.]). Er hat - soweit jetzt noch von [X.]nteresse - unter anderem einen Pros-pektmangel und eine [X.] darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die [X.]. - und T.

gesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]T 2 - 4 - GmbH) unterrichtet worden sei, und sich darauf gestützt, aus der für die Pro-duktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das [X.] hat die Klage [X.]. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der [X.] zu 2 das [X.]nsolvenzverfahren eröffnet worden. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu [X.] und [X.][X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be-gehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 3 [X.]. Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den [X.] des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte, verneint dies aber im Ergebnis. Soweit sich der Kläger darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die [X.]T GmbH unterrichtet worden zu sein, habe sich aus dem Prospekt ergeben, dass die Komplementärin für die Eigenkapitalvermittlung 7 % des [X.] zuzüglich des Agios von 5 % sowie für Werbung, Gründung und Prospekterstel-lung weitere 7 % erhalten solle. Aufgrund der Prospektangaben habe der Klä-ger daher damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des 4 - 5 - [X.] nicht für die Filmproduktion, sondern für —weiche Kostenfi vorgesehen gewesen seien. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Vergütung für die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen eingeschlossen habe, Zahlungen an die [X.]T GmbH über die eigentliche Eigenka-pitalvermittlungsprovision hinaus zu leisten. Die [X.]T GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Vertrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. [X.] habe der Kunde davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig [X.] Produkte bevorzugt anbiete. Die Prämien für die [X.] hätten zu den Filmproduktionskosten gerechnet werden dürfen. [X.][X.]. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus [X.] bei Vertragsverhandlungen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Be-teiligung von Bedeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.][X.][X.] ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.][X.][X.] ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.][X.][X.] ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persön-lichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und [X.] - 6 - teiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des [X.] durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. 2. Der Senat teilt auch im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der [X.]nhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von [X.] vorgesehen waren. [X.]n-soweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] Rn. 29-31) Bezug. 7 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. 8 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds [X.][X.][X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - [X.][X.][X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds [X.][X.] (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber 9 - 7 - zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste [X.]T GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene [X.] einen [X.]nvestitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des [X.] fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der [X.]nvestition, dass die Komplemen-tärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätz-lich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 Rn. 11). [X.] habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen [X.] (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f. Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des [X.]nvestitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zuflie-ßenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die [X.] der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die [X.] zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 Rn 13 f). b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem [X.] behauptet, die [X.]T GmbH habe vom Fonds [X.] an durchgängig für die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der [X.] [X.] gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers [X.]der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der 10 - 8 - Komplementärin und der [X.]T GmbH O. und auf dessen Angaben bei der [X.] des Finanzamts München [X.] vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds [X.] hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des [X.] von einem früheren Mitarbeiter der [X.] herrühren und bele-gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der [X.] vom 9. März 1999 zum Fonds [X.][X.] und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds [X.][X.][X.] bezogen, in denen für die [X.]T GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % [X.] werden. Der Kläger hat damit im [X.] beanstandet, dass Provisions-zahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom [X.]nvestitionsplan des Ge-sellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Um-stände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der [X.] bekannten Abweichung vom Pros-pektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen des [X.] durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und [X.] näher [X.]. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der [X.] ergeben. c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplementärin, die [X.]nhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft [X.] geschlossen, die mit ihrem wesentlichen [X.]nhalt 11 - 9 - und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der [X.] in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die [X.] uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der [X.] erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen [X.]nvestitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten [X.] zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 ([X.][X.][X.] ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 ([X.][X.][X.] ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; [X.][X.][X.] ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; [X.][X.][X.] ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene [X.] mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem 12 - 10 - Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der [X.] eine [X.] vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die [X.]nitiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.] in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an [X.] bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der [X.]nitiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch [X.], dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft [X.] abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit [X.] betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 13 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des [X.] auf Ersatz von [X.] aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von [X.] abgewiesen hat. 14 Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener [X.] - 11 - lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein [X.] hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der [X.] sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der [X.] hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-letzung der [X.] folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des [X.] nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der [X.] als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten [X.] zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu [X.]. 16 [X.][X.][X.]. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 17 [X.]m Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 - 12 - Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des [X.]. Dabei setzt eine Pflicht der [X.]n allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. [X.]hre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in [X.] mit den [X.]nitiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der [X.], im [X.]nteresse der Treuge-ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). Weder der [X.] noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. [X.] vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds [X.][X.] vom 9. März 1999 und für den Fonds [X.][X.][X.] vom 14. Dezember 1999, von denen die erste dem Beitritt des [X.] vorausging, sprechen dafür, dass der [X.] von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die [X.]T GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - [X.][X.][X.] ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-onszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle-19 - 13 - gern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären [X.] der [X.], sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit-punkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-ren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun-den oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der [X.] festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und [X.]nformation hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Kläger nicht offen gelegt hat, dass [X.] von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der [X.], ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der [X.] verhalten hätte. [X.]n diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO [X.] 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - [X.][X.][X.] ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der [X.]T GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - [X.][X.][X.] ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast 21 - 14 - der [X.]. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des [X.] keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der [X.]n liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte [X.] sich die hierfür notwendigen [X.]nformationen im Wege eines Auskunftsan-spruchs von der Komplementärin oder der [X.]T GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG München [X.], Entscheidung vom 05.12.2006 - 23 O 14430/05 - [X.], Entscheidung vom 13.02.2008 - 7 U 1596/07 -