Bundesfinanzhof, Beschluss vom 24.07.2014, Az. V B 1/14

[X.]. [X.]ie Klägerin und [X.]eschwerdeführerin (Klägerin) betreibt in der Rechtsform der [X.]bR eine [X.] Pizzeria. [X.]m Klageverfahren stritten die [X.]eteiligten über die [X.]inzuschätzung von Umsätzen.

Mit [X.]eweisbeschluss vom 16. Oktober 2013 beschloss das [X.]inanzgericht ([X.][X.]), [X.]eweis zu erheben über den [X.]inkauf und die Zubereitung von [X.] sowie der buchhalterischen [X.]rfassung der [X.]rlöse durch Vernehmung des [X.], des [X.], des [X.], des [X.], des [X.], des [X.] und des [X.] als Zeugen.

Zur [X.]egründung der Änderung des [X.]eweisbeschlusses führte das [X.][X.] u.a. aus, die Zeugen [X.] und [X.] seien nach [X.]uskunft der Klägerin in [X.]aft und könnten so kurzfristig nicht mehr geladen bzw. vorgeführt werden.

[X.]n der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2013 vernahm das [X.][X.] [X.] und [X.] als Zeugen. [X.]usweislich der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung wurde [X.] nicht als Zeuge vernommen. [X.]er Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragte in der mündlichen Verhandlung die Vernehmung der Zeugen [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] als Zeugen und rügte vorsorglich bereits das Übergehen der [X.]eweisanträge als Verfahrensfehler.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 der [X.]inanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Es liegt ein von der Klägerin in der erforderlichen [X.]orm (§ 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O) dargelegter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des [X.] beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O).

Das [X.] hat seine aus § 76 Abs. 1 [X.]O folgende Pflicht zur Sachaufklärung verletzt, indem es entgegen dem [X.]eweisbeschluss vom 30. Oktober 2013 [X.] nicht als Zeugen vernommen hat und indem es den von der Klägerin gestellten Antrag auf Vernehmung des [X.], des I, des [X.] und des [X.] als Zeugen übergangen hat.

a) Dabei führt, entgegen der Auffassung der Klägerin, nicht bereits die Aufhebung des [X.]eweisbeschlusses vom 16. Oktober 2013 durch den [X.]eschluss vom 30. Oktober 2013 zu einem Verfahrensfehler, weil die Aufhebung eines [X.]eweisbeschlusses ebenso im Ermessen des [X.]erichts steht wie dessen Erlass ([X.]eschluss des [X.]undesfinanzhofs --[X.][X.]H-- vom 27. August 2001 VII [X.] 4/01, [X.][X.]H/NV 2002, 76; vgl. auch [X.][X.]H-[X.]eschluss vom 30. September 2013 XI [X.] 69/13, [X.][X.]H/NV 2014, 166).

b) Das [X.] durfte aber nicht ohne weiteres auf die mit [X.]eschluss vom 30. Oktober 2013 beschlossene Vernehmung des [X.] verzichten. Denn durch einen [X.]eweisbeschluss entsteht eine Verfahrenslage, auf die die [X.]eteiligten ihre Prozessführung einrichten dürfen. Sie können grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht eher ergehen wird, bis der [X.]eweisbeschluss vollständig ausgeführt ist. Zwar ist das [X.]ericht nicht verpflichtet, eine angeordnete [X.]eweisaufnahme in vollem Umfang durchzuführen. [X.] es von einer [X.]eweisaufnahme absehen, muss es aber zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung vor Erlass des Urteils die von ihm durch den [X.]eweisbeschluss geschaffene Prozesslage wieder beseitigen. Dazu hat es für die [X.]eteiligten unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es den [X.]eweisbeschluss als erledigt betrachtet ([X.][X.]H-[X.]eschlüsse in [X.][X.]H/NV 2014, 166; vom 19. Dezember 2012 XI [X.] 84/12, [X.][X.]H/NV 2013, 745; vom 2. August 2013 XI [X.] 97/12, [X.][X.]H/NV 2003, 1791). Das ist nicht geschehen.

c) Das [X.] durfte auch den [X.]eweisantrag der Klägerin nicht übergehen.

Ein ordnungsgemäß gestellter [X.]eweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das [X.]eweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, das [X.]eweismittel unerreichbar bzw. unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die in [X.]rage stehende Tatsache zugunsten des [X.]eweisführenden als wahr unterstellt werden kann (ständige Rechtsprechung, z.[X.]. [X.][X.]H-[X.]eschlüsse vom 2. Oktober 2013 III [X.] 56/13, [X.][X.]H/NV 2014, 62; vom 5. November 2013 VI [X.] 86/13, [X.][X.]H/NV 2014, 360; vom 29. [X.]uni 2011 X [X.] 242/10, [X.][X.]H/NV 2011, 1715). Keiner dieser Ausnahmegründe lag hinsichtlich des im Streitfall gestellten [X.]eweisantrags vor.

Der Klägervertreter hat den [X.]eweisantrag in der mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß gestellt. Die [X.]eweismittel waren nach dem insoweit maßgeblichen materiellen Rechtsstandpunkt des [X.] (vgl. hierzu [X.][X.]H-[X.]eschlüsse in [X.][X.]H/NV 2014, 62; vom 14. [X.]anuar 2011 III [X.] 96/09, [X.][X.]H/NV 2011, 788) auch nicht unerheblich.

aa) Das [X.] hat ausweislich der Urteilsbegründung von der Vernehmung des [X.] und des I abgesehen, weil die [X.]eweisanträge als wahr unterstellt werden könnten. Der Unsicherheit, die mit der Vertauschung von Etiketten verbunden sei, werde durch einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 5.000 € ausreichend Rechnung getragen. Damit unterstellt das [X.], dass die Vernehmung der Zeugen [X.] und I nicht zu einer 5.000 € übersteigenden Korrektur führen werde. Auch wenn dies möglicherweise unwahrscheinlich erscheinen mag, verstößt das [X.] mit dieser Annahme gegen das Verbot der vorweggenommenen [X.]eweiswürdigung.

bb) Das [X.] hält auch den Antrag auf Vernehmung des [X.] und des [X.] zu Unrecht für unerheblich, weil es im Rahmen der eigenen Schätzung davon überzeugt sei, dass die in den Produktionslisten ausgewiesenen Warenmengen … regelmäßig den Warenmengen entsprachen, die die Klägerin zuvor auch bestellt hatte. Auch insoweit nimmt das [X.]ericht eine vorweggenommene [X.]eweiswürdigung vor, weil es zu der im [X.]eweisbeschluss vom 16. Oktober 2013 noch für entscheidungserheblich erachteten [X.]rage des Einkaufs und der buchhalterischen Erfassung der Erlöse eine Auffassung zugrunde legt, die sich durch die Vernehmung der Zeugen möglicherweise als unzutreffend herausstellen könnte. Zudem hat das [X.], worauf die Klägerin zu Recht hinweist, in seinem geänderten [X.]eweisbeschluss vom 30. Oktober 2013 den Eindruck erweckt, dass der [X.]eweisbeschluss hinsichtlich der Zeugen [X.] und [X.] in erster Linie aufgehoben wurde, weil sie wegen deren Inhaftierung "...so kurzfristig nicht mehr geladen bzw. vorgeführt..." werden konnten. Das aber ist kein ausreichender [X.]rund, um von der Vernehmung abzusehen.

2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 [X.]O zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.