Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2010, Az. IX ZR 136/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 136/08 vom 30. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, den Richter [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] am 30. September 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 19. Juni 2008 zugelassen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Der Wert für das Revisionsverfahren wird auf 76.351,75 • festge-setzt. Gründe: [X.] Die Klägerin, die ein Betriebsgrundstück vermeintlich als voll erschlossen erworben hatte, erhielt im Mai 2002 von der zuständigen [X.] die [X.], sie müsse mit Erschließungsbeitragsforderungen über etwa 220.000 • 1 - 3 - rechnen. Die Klägerin beauftragte den beklagten Rechtsanwalt mit der Prüfung der Rechtslage, der ihr beratungsfehlerhaft empfahl, sich auf [X.] zu berufen. Diesen Rechtsstandpunkt vertrat der Beklagte auch gegen-über der [X.], die schließlich im Juni 2003 Beitragsbescheide über 108.383,27 • und 43.714,83 • erließ. Im nachfolgenden verwaltungsgerichtli-chen Verfahren obsiegte die [X.]. Die Klägerin lastet dem Beklagten an, sie im Vorfeld der Auseinander-setzung nicht auf die Möglichkeit eines [X.]es mit der Gemein-de hingewiesen zu haben. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätte sie auf der Grundlage einer hälftigen Ermäßigung der im Raum stehenden [X.] eine entsprechende Vergleichsabrede mit der [X.]. 2 Hinsichtlich des Zustandekommens des geltend gemachten Vergleichs-abschlusses hat sich die Klägerin auf die Einvernahme des Bürgermeisters der [X.] berufen. Der Beklagte hat diesen Vortrag bestritten und ausgeführt, dem [X.] hätte der Haupt- und Finanzausschuss der [X.] zustimmen müssen. Deren Mitglieder wären einer vergleichsweisen Regelung entgegengetreten. Zur Richtigkeit seiner Behauptung hat der Beklagte sich auf die Einvernahme der Ausschussmitglieder berufen. 3 Das [X.] hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, oh-ne die vom Beklagten benannten Ausschussmitglieder zu vernehmen. Das Be-rufungsgericht hat dieses Urteil im Wesentlichen bestätigt; die Ausschussmit-glieder wurden nicht einvernommen. Das rügt die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten als Verletzung des rechtlichen Gehörs. 4 - 4 - I[X.] Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 [X.] ver-letzt. Das angefochtene Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 5 1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und [X.] verstößt auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 [X.], wenn der Tatrich-ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ([X.] NJW 2003, 1655; [X.], [X.]. v. [X.] 2006 - [X.] ZR 173/03, NJW-RR 2007, 500, 501 Rn. 9). Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität wie schon das [X.] die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufklä-rungsermessens überschritten, indem es dem streitigen Vortrag der Klägerin nach Erhebung der von ihr benannten Zeugen gefolgt ist, ohne die gegenbe-weislich vom Beklagten angebotenen Zeugen zu hören. 6 [X.] wendet sich gegen eine zentrale [X.] des klägerischen Vorbringens. Kann die Klägerin nicht beweisen, dass die [X.] zum geltend gemachten [X.] bereit gewesen war, ist ihre Schadensersatzklage unbegründet. Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf auch im Rahmen von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht auf-grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden ([X.], Urt. v. 19. März 2002 - [X.], [X.], 1004, 1006 unter I[X.] 3. c). Die Vor-schrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es nicht, in einer für die [X.] - 5 - entscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerlässlichen Erkennt-nisse zu verzichten ([X.], Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, [X.], 615, 616 f bei Rn. 28; [X.]. v. 7. Dezember 2006 - [X.] ZR 173/03, aaO Rn. 10). Hiervon wird auch in der Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wenn für das hypothetische Verhalten des Mandanten bei fehlerhafter Rechts-beratung auf die Erhebung der gebotenen Beweismittel nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO verwiesen wird ([X.], Urt. v. 16. Oktober 2003 [X.] [X.] ZR 167/02, [X.], 472, 474 unter [X.] 1; [X.]. v. 7. Dezember 2006 - [X.] ZR 173/03, aaO). Nur eine freie richterliche Würdigung des Sachvortrages ohne vollständi-ge Beweiserhebung genügt danach in einem solchen Fall nicht. Im Streitfall ging es entscheidend um das Verhalten der für einen Ver-gleichsabschluss auf Seiten der [X.] maßgeblichen Entscheidungsträger. Nachdem es das Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassen hatte, ob auch der Haupt- und Finanzausschuss der [X.] an der Entscheidungsfindung mitzuwirken hatte, war es für die Frage eines tatsächlichen Zustandekommens des Vergleichs unerlässlich, auch an Hand der angebotenen Beweismittel zu ermitteln, wie sich dieser Ausschuss entschieden hätte. Der Beklagte hat sich für die von ihm behauptete Ablehnung dieses Ausschusses auf die [X.] der Mitglieder dieses Ausschusses berufen. Das Berufungsgericht durfte nicht deshalb von der Vernehmung dieser Zeugen absehen, weil es im Hinblick auf die gegenteiligen Bekundungen des als Zeuge vernommenen Bürgermeis-ters eine etwa erforderliche Zustimmung des Ausschusses als wahrscheinlich erachtete. 8 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des Abschlusses einer Ablösevereinbarung durch die [X.] (§ 55 VwVfG) und zur grund-9 - 6 - sätzlichen Annahme einer Vergleichsbereitschaft der Klägerin weisen keine sachfremden Erwägungen auf. 3. Demgegenüber erscheinen die Kausalitätsbetrachtungen des [X.] nicht hinreichend überzeugend. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin "auch bereit gewesen wäre, über den einmal in den Raum gestellten Vergleichsbetrag von 50.000,00 • hinauszugehen". [X.] der Zeugenaussage des Bürgermeisters [X.] so das Berufungsgericht weiter [X.] war dieser bereit, einen Nachlass von 50 % auf die damals im Raume stehende Beitragsforderung von etwa 220.000 • zu gewähren. Dass die Kläge-rin sich auf einen Vergleich über 110.000 • eingelassen hätte, hat das [X.] nicht festgestellt und ist wohl nicht einmal schlüssig vorgetragen. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die [X.] bereit gewesen wäre, ihren Anspruch auf weniger als 110.000 • herabzusetzen. Dass der Betrag in den schließlich am 30. Juni 2003 ergangenen Bescheiden auf etwa 152.000 • ab-gesenkt wurde, erscheint wenig aussagekräftig, weil inzwischen die [X.] gescheitert waren. Die Absenkung besagt insbesondere nicht, dass die [X.] nun auch mit 50 % des abgesenkten Betrages zufrieden gewe-sen wäre. Davon geht aber das Berufungsgericht aus, ohne die hierfür gebote-nen Feststellungen zu treffen. Auch seine weitere Erwägung, es seien "keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Klägerin nicht über ihre ursprünglichen Überlegungen, 50.000 • anzubieten, hinaus weitere 26.000 • angeboten hätte", ist nicht weiter belegt. In diesem Zusammenhang erscheint auch [X.], dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt, als die Gefahr, völlig zu unterliegen, offensichtlich schon greifbar nahe gerückt war, nicht einmal be-reit war, die Klage zurückzunehmen, um rund 16.000 • Aussetzungszinsen zu 10 - 7 - sparen. Die Erklärung, die das Berufungsgericht dafür gefunden hat, erscheint kaum nachvollziehbar. Ganter [X.] [X.]

[X.] Pape

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.07.2007 - 30 O 116/06 - [X.], Entscheidung vom 19.06.2008 - 12 U 88/07 -