Bundespatentgericht, Urteil vom 04.10.2012, Az. 10 Ni 36/10 (EU)

Die auf Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a), b) und [X.]) sowie Art. 54 und 56 EPÜ gestützten Ni[X.]htigkeitsklagen sind zulässig, aber ni[X.]ht begründet.

1. Gemäß der Bes[X.]hreibung des Streitpatents (Seite 2, Absätze [0001] ff.) betrifft die streitgegenständli[X.]he Erfindung ein [X.], das insbesondere im Straßenbau zum Verbund von nebeneinander liegenden Einbaubahnen aus Mis[X.]hgut verwendet wird. Sofern das Mis[X.]hgut beider Bahnen glei[X.]he Eigens[X.]haften aufweise, werde der Verbund dur[X.]h Nähte hergestellt, ansonsten dur[X.]h Ans[X.]hlüsse. Weil Nähte und Ans[X.]hlüsse starken Beanspru[X.]hungen dur[X.]h Klima und Verkehr ausgesetzt seien, müssten die Anforderungen an derartige Verbindungen, die wasserdi[X.]ht sein sollten, sehr ho[X.]h sein. Vor allem bei Ans[X.]hlüssen müsse es das Ziel sein, an der [X.] ein wei[X.]hes Gelenk einzubauen, also eine Hö[X.]hstmenge an Bitumen zum Di[X.]hten, Bewegen und Haften zu platzieren.

Bislang sei dieses Problem dadur[X.]h gelöst worden, dass man vor dem Einbringen der neuen Asphaltde[X.]ks[X.]hi[X.]ht die Flanke der bestehenden alten Asphaltde[X.]ks[X.]hi[X.]ht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestri[X.]hen und ans[X.]hließend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke gelegt habe, wobei dessen Haftung dur[X.]h Anwärmen mit einer Propangasflamme und Andrü[X.]ken an die Flanke bewirkt worden sei. Diese Arbeiten müssten sehr sorgfältig dur[X.]hgeführt werden; die Temperatur des Mis[X.]hgutes der neu einzubringenden De[X.]ks[X.]hi[X.]ht rei[X.]he hierbei ni[X.]ht aus.

Aus dem Stand der Te[X.]hnik nennt die Bes[X.]hreibung des Streitpatents (Abs[X.]hnitt [0004]) die deuts[X.]he Gebrau[X.]hsmusters[X.]hrift 93 13 030 (= [X.]). Das hieraus bekannte Material zur Herstellung von [X.] sei aus einer offensi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht klebefähigen Bitumenmasse hergestellt. Ferner wird im Abs[X.]hnitt [0005] ein Veröffentli[X.]hungshinweis von [X.] et al. (= K3) zitiert. Dort werde eine vibrationsdämpfende Verkleidung für die Verwendung im Automobilbau bes[X.]hrieben. Das hieraus bekannte Bitumenmaterial sei offensi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht selbstklebend, sondern müsse eher plastis[X.]h elastis[X.]he Eigens[X.]haften aufweisen.

Aufgabe des Streitpatents sei es, ein [X.] und ein Verfahren zu s[X.]haffen, das eine kalte Verlegung, d. h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, ermögli[X.]he (Abs[X.]hnitt [0006] der Bes[X.]hreibung). Diese Aufgabe werde dur[X.]h den Gegenstand des Patentanspru[X.]hs 1 gelöst. Ein derartig ausgebildetes [X.] habe den Vorteil, dass beim Verlegen an der [X.] auf die Anwendung einer Propangasflamme verzi[X.]htet werden könne, da bereits dur[X.]h ein Andrü[X.]ken des [X.] an die [X.] die erforderli[X.]he Haftung erzielt werde. Bei entspre[X.]hender Einstellung des Klebers sei es hierbei mögli[X.]h, au[X.]h bei Temperaturen etwas oberhalb des [X.] eine Haftung zwis[X.]hen [X.] und [X.] zu errei[X.]hen, die die gestellten Anforderungen an die Haftung und Di[X.]htigkeit erfüllt (Abs[X.]hnitt [0007]).

2. Die Merkmale des Patentanspru[X.]hs 1 lauten in Anlehnung an die von der Klägerin zu 1.) als Anlage [X.] vorgelegten Gliederung wie folgt:

1a ein [X.]

1b zur Verwendung im Straßenbau

2 Das [X.] ist kalt verlegbar.

3 Das [X.] besteht aus polymervergütetem [X.].

4 Das [X.] ist wenigstens auf einer Seite mit einer gesonderten Klebers[X.]hi[X.]ht verbunden.

3. Als hier eins[X.]hlägiger Fa[X.]hmann ist ein Diplom Bauingenieur der Fa[X.]hri[X.]htung Straßenbau mit [X.]ezialkenntnissen in der Entwi[X.]klung, Konstruktion und Fertigung von [X.] sowie mit den hierfür notwendigen [X.]hemis[X.]hen Fa[X.]hkenntnissen anzusehen. Für diesen Fa[X.]hmann weist das [X.] gemäß Streitpatent neben der zum Ausfüllen der Fuge notwendigen S[X.]hi[X.]ht aus polymervergütetem [X.] eine weitere S[X.]hi[X.]ht aus [X.] auf. Dieses [X.] hat somit eindeutig einen Aufbau, der zweis[X.]hi[X.]htig ist.

1. Zulässigkeit der Ni[X.]htigkeitsklagen

a) Zulässigkeit der Klage 10 Ni 36/10

Der [X.] ist insoweit zu folgen, als sie zu Re[X.]ht darauf hinweist, dass der Einwand, es liege eine wirksame Ni[X.]htangriffsabrede vor, grundsätzli[X.]h erhebli[X.]h ist. Eine wirksame Ni[X.]htangriffsabrede kann na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs zur Unzulässigkeit einer Ni[X.]htigkeitsklage führen (vgl. z. B. [X.], 136, 137 (Nr. 17)   „sealing lamina“   m. w. N.; vgl. au[X.]h

Der Senat geht na[X.]h dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien, insbesondere au[X.]h na[X.]h den von der [X.] selbst vorgelegten Anlagen [X.] 14.5 bis 14.7, davon aus, dass ein Rahmenvertrag im Sinne von Ziffer 4 der „Vereinbarung“ vom 22. Juli 1997 nie zustande gekommen ist. Eine Lieferung von [X.] erfolgte vielmehr auf der Grundlage von Einzelbestellungen der Klägerin zu 1.), wobei die Preise jeweils einseitig von der [X.] angepasst wurden. Au[X.]h dann, wenn man sol[X.]he Einzelverträge hinsi[X.]htli[X.]h ihrer vertragli[X.]hen Wirkungen den Rahmenverträgen im Sinne von Ziffern 4 und 5 der „Vereinbarung“ glei[X.]hstellen könnte, würde si[X.]h ni[X.]hts daran ändern, dass eine wirksame Ni[X.]htangriffsabrede ni[X.]ht mehr besteht: Unstreitig ist, dass zum Zeitpunkt der letzten mündli[X.]hen Verhandlung, auf die hier abzustellen ist (vgl. BGH [X.]. 1975, 117   „Rotationseinmalentwi[X.]kler“), die Ges[X.]häftsbeziehungen zwis[X.]hen den Parteien endgültig beendet waren. Dies kommt ni[X.]ht zuletzt au[X.]h in der Kündigung der „Vereinbarung“ vom 22. Juli 1997 dur[X.]h die Klägerin zu 1.) zum Ausdru[X.]k, wie sie si[X.]h aus ihrer Erklärung vom 22. August 2012 (vgl. Anlage [X.]) ergibt. Na[X.]h diesem Zeitpunkt sind von den Parteien unstreitig keine weiteren Bestellungen oder Lieferungen von [X.] mehr getätigt worden oder beabsi[X.]htigt gewesen. Gemäß der oben genannten Auslegung von Ziffer 5 hat dies zur Folge, dass deshalb bereits eine wirksame Ni[X.]htangriffsverpfli[X.]htung auf der Grundlage der „Vereinbarung“ vom 22. Juli 1997 zu verneinen ist.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen ist die Klage 10 Ni 36/10 zulässig, ohne dass es no[X.]h auf die gegen die Vereinbarung vom 22. Juli 1997 geri[X.]hteten kartellre[X.]htli[X.]hen oder sonstigen Einwände der Klägerin zu 1.) ankäme.

b) Zulässigkeit der Klage 10 Ni 1/12

Au[X.]h die Klage der Klägerin zu 2.) erweist si[X.]h als zulässig. Eine wirksame Ni[X.]htangriffsabrede kann au[X.]h hier ni[X.]ht festgestellt werden. Der zwis[X.]hen der [X.] und der Klägerin zu 2.) als Anlage I zum Verglei[X.]hsvertrag vom 17. Januar 2007 ges[X.]hlossene Lizenzvertrag, der eine Ni[X.]htangriffspfli[X.]ht in Ziffer 7.3 enthielt, ist von der [X.] unstreitig mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 ordentli[X.]h gekündigt worden. Damit endete au[X.]h die Verpfli[X.]htung der Klägerin zu 2.), das vorliegende Streitpatent ni[X.]ht anzugreifen.

Ni[X.]ht überzeugen kann die Auffassung der [X.], die in Ziffer 7.3 des [X.] geregelte Ni[X.]htangriffsabrede müsse no[X.]h solange zu Lasten der Klägerin zu 2.) als fortbestehend fingiert werden, wie diese no[X.]h von dem ihr na[X.]h Ziffer 9.6 gewährten Abverkaufsre[X.]ht Gebrau[X.]h ma[X.]he. Diese Auffassung entspri[X.]ht ni[X.]ht der gefestigten Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs, wona[X.]h ein Na[X.]hwirken einer vertragli[X.]hen Ni[X.]htangriffsabrede grundsätzli[X.]h zwar mögli[X.]h, jedo[X.]h an sehr enge Voraussetzungen gebunden ist. Nur dann, wenn ein dur[X.]h einen Vertrag begründetes besonderes Treueverhältnis über dessen Beendigung hinaus fortwirkt, kann es ausnahmsweise geboten sein, au[X.]h vom Weiterbestehen einer Ni[X.]htangriffspfli[X.]ht auszugehen ([X.], 39, 40   „Flä[X.]henentlüftung“). Ein sol[X.]hes Treueverhältnis setzt jedo[X.]h voraus, dass zwis[X.]hen den Parteien vertragli[X.]he Bindungen bestanden haben, die wegen ihrer individuellen Ausgestaltung, insbesondere wegen Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses, oder wegen gesells[X.]haftsähnli[X.]her Züge na[X.]h Inhalt, Sinn und Zwe[X.]k der vertragli[X.]hen Beziehung die Erhebung einer Ni[X.]htigkeitsklage als Verstoß gegen [X.] (§ 242 BGB) ers[X.]heinen lassen (vgl. [X.], 135, 137   „Gewindes[X.]hneidvorri[X.]htung“). Glei[X.]hes und ni[X.]ht etwa   wie die Beklagte fäls[X.]hli[X.]h meint   Gegenteiliges ergibt si[X.]h au[X.]h aus der von der [X.] zitierten BGH-Ents[X.]heidung „[X.]“ (vgl. [X.], 135, 137).

Im vorliegenden Fall ist dagegen ni[X.]ht erkennbar, dass zwis[X.]hen der [X.] und der Klägerin zu 2.) vertragli[X.]he Beziehungen bestanden hätten, die dur[X.]h ein besonderes Vertrauensverhältnis oder gesells[X.]haftsähnli[X.]he Züge gekennzei[X.]hnet gewesen wären. Demna[X.]h endete die Ni[X.]htangriffspfli[X.]ht der Klägerin zu 2.) mit Ablauf des 31. Dezember 2011, nämli[X.]h des Tages, an dem der am 17. Januar 2007 zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossene Verglei[X.]hsvertrag und der damit in Bezug genommene Lizenzvertrag na[X.]h Anlage I unstreitig ihr Ende gefunden hatten.

2. Begründetheit der Ni[X.]htigkeitsklagen

Die Klagen sind ni[X.]ht begründet.

a) Ni[X.]htigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung (Art. 138 Abs. 1 lit. [X.]) EPÜ [X.] Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.])

Na[X.]h Auffassung der Klägerinnen ist das Merkmal 4, wona[X.]h das [X.] auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Klebers[X.]hi[X.]ht verbunden ist, unzulässig, weil das Wort „gesondert“ in den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen ni[X.]ht offenbart sei.

Der Begriff „gesondert“ ist wörtli[X.]h den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen ni[X.]ht zu entnehmen. Im ursprüngli[X.]hen Anspru[X.]h 1 ist jedo[X.]h ein [X.] bes[X.]hrieben, das auf wenigstens einer Seite mit einer Klebers[X.]hi[X.]ht versehen ist, und in der Bes[X.]hreibung auf Seite 3, [X.] 35 ff. und [X.] 47 ff. der Offenlegungss[X.]hrift EP 0 792 973 [X.], ist eine gesonderte Klebers[X.]hi[X.]ht implizit offenbart. Denn dort ist u. a. von „einer werksseitig bereits aufgebra[X.]hten Klebers[X.]hi[X.]ht“ die Rede. Mit dem Vorhandensein einer Klebers[X.]hi[X.]ht auf dem [X.] wird zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht, dass das [X.] und die Klebers[X.]hi[X.]ht eine Einheit bilden. Die Klebers[X.]hi[X.]ht wird im geltenden Patentanspru[X.]h 1 nun als gesonderte S[X.]hi[X.]ht herausgestellt, die selbstverständli[X.]h mit dem [X.] verbunden sein muss, damit das [X.] über die Klebers[X.]hi[X.]ht bestimmungsgemäß an der [X.] befestigt werden kann.

b.) Ni[X.]htigkeitsgrund der mangelnden Ausführbarkeit (Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ [X.] Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) hinsi[X.]htli[X.]h des Gegenstandes na[X.]h Patentanspru[X.]h 7

Eine Erfindung ist ausführbar offenbart, wenn die in den Patentunterlagen enthaltenen Angaben dem fa[X.]hmännis[X.]hen Leser so viel an te[X.]hnis[X.]her Information vermitteln, dass er mit seinem Fa[X.]hwissen und seinem Fa[X.]hkönnen in der Lage ist, die Erfindung erfolgrei[X.]h auszuführen (vgl. [X.], 916, 918 „Klammernahtgerät“). Das ist hier der Fall.

Gemäß Anspru[X.]h 7 ist die Kleberbes[X.]hi[X.]htung so eingestellt, dass die Klebeeigens[X.]haften dur[X.]h Anlösung erst dann entwi[X.]kelt werden, wenn der Kleber mit einem [X.] in Berührung kommt, der höher siedende Lösungsmittel enthält. Mit den Erläuterungen aus der Bes[X.]hreibung ist diese Lehre für den Fa[X.]hmann unter zu Hilfenahme von geeigneten, entweder bekannten oder aus Versu[X.]hen ermittelten Ergebnissen dur[X.]haus na[X.]harbeitbar. Na[X.]h Abs[X.]hnitt [0015] der EP 0 792 973 [X.] wird die Einstellung des Klebers so vorgenommen, dass er bei Temperaturen bis hin zu etwa Raumtemperaturen, also bis in Berei[X.]he von max. 30°C, no[X.]h keine oder nur geringe Klebeigens[X.]haften aufweist. Erst wenn das mit der Klebers[X.]hi[X.]ht versehene [X.] dur[X.]h Andrü[X.]ken an die [X.] mit dem [X.] in Berührung kommt, so dass die im [X.] enthaltenen höher siedenden Lösemittel auf die Klebers[X.]hi[X.]ht einwirken, tritt die Klebefähigkeit und damit die Haftung ein.

[X.]) Ni[X.]htigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit (Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ [X.] Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] und Art. 54 und 56 EPÜ)

aa) Neuheit des Gegenstandes na[X.]h Patentanspru[X.]h 1

Die zur Neuheit in der mündli[X.]hen Verhandlung erörterte [X.] ([X.] 2 225 358 A) bezieht si[X.]h auf ein vorgefertigtes bogen- oder bahnförmiges Material, das mindestens eine S[X.]hi[X.]ht aus einer polymervergüteten, bituminösen Masse hat (vgl. Anspru[X.]h 1), wobei die S[X.]hi[X.]ht 1 auf der einen Seite eine im Wesentli[X.]hen ni[X.]ht klebende Eigens[X.]haft aufweist, während die auf der anderen Seite selbstklebend ist. Die selbstklebende Eigens[X.]haft wird dadur[X.]h errei[X.]ht, dass die betreffende bituminöse S[X.]hi[X.]ht aus einer selbstklebenden Bitumenmasse besteht. Das vorgefertigte bogen- oder bahnförmige Material wird in der Bes[X.]hreibungseinleitung als besonders geeignet zur Aufbringung auf Betonflä[X.]hen angesehen, aber es lässt si[X.]h au[X.]h unter entspre[X.]hender Abwandlung zur Abdi[X.]htung anderer Flä[X.]hen einsetzen. So wird dieses bahnförmige Material zum Abdi[X.]hten auf Betonflä[X.]hen, u. a. auf Brü[X.]ken, verlegt, wo ans[X.]hließend eine heiße Asphalts[X.]hi[X.]ht aufgebra[X.]ht wird (vgl. S. 7, Abs. 2). Das vorgefertigte, bogen- oder bahnförmige Material na[X.]h der [X.] betrifft somit auss[X.]hließli[X.]h Abdi[X.]htbahnen und kein [X.].

Das [X.] mit den Merkmalen na[X.]h geltendem Patentanspru[X.]h 1 ist damit gegenüber dem Stand der Te[X.]hnik na[X.]h der [X.] neu.

Das [X.] na[X.]h der [X.] ([X.] 41 26 090 C1) ist gemäß Anspru[X.]h 1 dieser S[X.]hrift reißfest und besteht gemäß Anspru[X.]h 5 aus einem elastis[X.]hen Polymerkunststoff. Somit ist das Merkmal 3 des geltenden Patentanspru[X.]hs 1, wona[X.]h das [X.] aus polymervergütetem [X.] besteht, aus der [X.] ni[X.]ht bekannt. Gegenüber diesem Stand der Te[X.]hnik ist die Neuheit des [X.] gemäß dem Streitpatent ebenfalls gegeben.

In der mündli[X.]hen Verhandlung wurde gegenüber den weiteren im Verfahren befindli[X.]hen Dru[X.]ks[X.]hriften die Neuheit des [X.] ni[X.]ht mehr bestritten.

bb) Erfinderis[X.]he Tätigkeit beim Gegenstand na[X.]h Patentanspru[X.]h 1

Dur[X.]h die [X.] ([X.] 93 13 030 U1) ist ein bitumenhaltiges Di[X.]htungsmaterial bekannt, das wie der [X.] als [X.] im Straßenbau verwendet wird. Die dort gestellte Aufgabe besteht darin (Seite 2, Abs. 3), ein selbstklebendes, geformtes, trägerloses bitumenhaltiges Di[X.]htungsmaterial, vorzugsweise in Form von [X.], Platten oder Bandagen herzustellen, das es gestattet, den Arbeits- und Materialaufwand für Arbeitsgänge des Anstri[X.]hs bzw. der Erwärmung einzusparen. Dieses [X.] mit seiner im Anspru[X.]h 1 offenbarten Zusammensetzung wird dur[X.]h lei[X.]hte Erwärmung (Seite 3, letzter Satz) zu einem [X.] verpresst, ist selbstklebend, und zum Einbau ist keine Erwärmung mehr nötig. Die Zusammensetzung des [X.]materials bewirkt offensi[X.]htli[X.]h die selbstklebende Eigens[X.]haft (vgl. Anspru[X.]h 1 und Aufgabe). Die gesamte S[X.]hi[X.]ht ist selbstklebend. Damit sind die im geltenden Patentanspru[X.]h 1 enthaltenen Merkmale, wona[X.]h das kaltverlegbare [X.] im Straßenbau verwendet wird und aus polymervergütetem [X.] besteht, das auf wenigstens einer Seite mit einer Klebers[X.]hi[X.]ht verbunden ist, bekannt.

Das aus polymervergüteten [X.] bestehende [X.] na[X.]h der [X.] ist aber weder auf der einen Seite no[X.]h auf der anderen Seite mit einer gesonderten Klebers[X.]hi[X.]ht verbunden. Dies wird offensi[X.]htli[X.]h au[X.]h ni[X.]ht als erforderli[X.]h angesehen, weil ein Verkleben bzw. Anhaften des Bandes bereits mit einem eins[X.]hi[X.]htigen [X.] errei[X.]ht wird.

Da der Lösungsansatz in der [X.] nur auf ein eins[X.]hi[X.]htiges [X.] geri[X.]htet ist, gibt die [X.] dem Fa[X.]hmann au[X.]h wegen der dort in si[X.]h abges[X.]hlossenen te[X.]hnis[X.]hen Lehre weder Anlass no[X.]h Hinweise dazu, die bekannte klebrige S[X.]hi[X.]ht zwe[X.]ks besserer Haftung einseitig mit einer weiteren klebrigen S[X.]hi[X.]ht zu versehen.

Dies trifft au[X.]h auf die [X.]2a (Aufsatz: „Ein neues [X.], ein Abde[X.]kband und neue Stopfen zum Vers[X.]hließen von Bohrlö[X.]hern“, [X.], aus: Neue [X.]LIWA Zeits[X.]hrift, Heft 12/94) zu, die im Grunde das in der [X.] offenbarte [X.] in seiner Verwendung bes[X.]hreibt und in Bild 1 zeigt. Für den Einbau dieses [X.]s an kühlen Tagen wird als Lösung ni[X.]ht ausrei[X.]hender Anhaftung ein Vorwärmen der S[X.]hnitt- und Fräskanten vorges[X.]hlagen, was den Fa[X.]hmann ni[X.]ht zu der patentgemäßen Lösung hinführt.

Au[X.]h das Band na[X.]h der [X.] ([X.] 1 965 092 A) zeigt ni[X.]hts, was über das Bekannte na[X.]h der [X.] bzw. na[X.]h der [X.]2a hinausgeht. Dieses Band ist eins[X.]hi[X.]htig und gemäß Seite 3, Abs. 5 der Bes[X.]hreibung stark klebend und plastis[X.]h   elastis[X.]h wie das [X.] na[X.]h der [X.], so dass das zur [X.] Ausgeführte au[X.]h für diesen Stand der Te[X.]hnik gilt.

Au[X.]h wenn der Fa[X.]hmann, obwohl der Anlass in Ri[X.]htung [X.] in der [X.] bzw. [X.]2a oder [X.] fehlt, auf die [X.] ([X.] 2 225 358 A) stoßen sollte, erkennt er in der [X.] vorrangig Abdi[X.]htungsbahnen in unters[X.]hiedli[X.]hen Breiten. Dort ist ein Verkleben der Bahnen mit dem [X.] mittels einer Klebes[X.]hi[X.]ht, die auf die Bahnen aufgebra[X.]ht ist, bes[X.]hrieben. Bei dem zweis[X.]hi[X.]htigen Aufbau geht es allerdings ni[X.]ht um eine Verbesserung der Haftung der fla[X.]h aufliegenden Abdi[X.]htungsbahnen auf dem [X.], sondern um die S[X.]haffung einer ni[X.]htklebenden Seite, die na[X.]h außen freiliegen kann (vgl. [X.], vorletzter Satz) und zudem an spezielle Randbedingungen angepasst werden kann (vgl. S. 6, 2. Abs.); des Weiteren bietet dieser Aufbau au[X.]h no[X.]h die Mögli[X.]hkeit des Einbringens eines Verstärkungsmaterials als Zwis[X.]henlage (vgl. S. 4, [X.] 6 ff.).

Die Zweis[X.]hi[X.]htigkeit der Abdi[X.]htungsbahnen in der [X.] dient damit ganz anderen Zielen als beim Streitpatent, was eine gesonderte Klebes[X.]hi[X.]ht gemäß Merkmal 4 na[X.]h dem geltenden Patentanspru[X.]h 1 ni[X.]ht nahelegen kann, da beim Streitpatent die (Steigerung der) Klebeeigens[X.]haft bei stehend angebra[X.]hten [X.] im Vordergrund steht. Ein Übertragen der aus der [X.] bekannten Zweis[X.]hi[X.]htigkeit  bei Abdi[X.]htungsbahnen auf ein [X.] na[X.]h der [X.] bzw. [X.]2a oder [X.] könnte somit nur in Kenntnis der Erfindung erfolgen, was für die Beurteilung der erfinderis[X.]hen Tätigkeit eine unzulässige ex post Betra[X.]htung wäre.

Die weiteren Dru[X.]ks[X.]hriften, [X.] ([X.] 41 26 090 C1) und [X.] ([X.] 259 [X.]), die in der mündli[X.]hen Verhandlung von den Klägerinnen herangezogen wurden und zusammen ausgehend von der [X.] bzw. [X.]2a oder der [X.] zum Gegenstand des geltenden Patentanspru[X.]hs 1 führen sollen, zeigen wie die [X.] zwar einen zweis[X.]hi[X.]htigen Aufbau, betreffen aber Bänder, die mit der Straßenfertigung aus Bitumen   gebundenen Asphalts[X.]hi[X.]hten ni[X.]hts Übereinstimmendes haben.

So zeigt die [X.] eine Fugenabdi[X.]htung in Verkehrsflä[X.]hen aus Beton, die dur[X.]h Anordnen von Fugen in Einzelflä[X.]hen aufgeteilt werden. Der übli[X.]he Fugenabstand liegt zwis[X.]hen 3,5 und 7,5 m. Die Fugenteilung ist zur Kompensation von S[X.]hwingspannungen sowie von temperaturbedingten Längenänderungen erforderli[X.]h. Der [X.] muss abgedi[X.]htet werden, da sonst Oberflä[X.]henwasser eindringen kann und zu S[X.]häden an der Trags[X.]hi[X.]ht führt. Zur Abdi[X.]htung wird der [X.] übli[X.]herweise an der Oberflä[X.]he zu einer Fugenkammer aufgeweitet. Das [X.] besteht aus einer unteren S[X.]hi[X.]ht und zumindest einer weiteren S[X.]hi[X.]ht, wel[X.]he als obere Abdi[X.]htungss[X.]hi[X.]ht ausgebildet ist, und ist derart gefaltet, dass seine zu den Fugenkammerwänden geri[X.]hteten Außenflä[X.]hen von der unteren S[X.]hi[X.]ht gebildet sind. Die untere S[X.]hi[X.]ht des [X.] aus einem elastis[X.]hen Polymerkunststoff ist zumindest in den an den Fugenkammerwänden anliegenden Berei[X.]hen mit dem Klebstoff versehen und in diesen Berei[X.]he mit den Fugenkammerwänden verklebt (vgl. [X.]. 1 [X.] 3 bis 19 und [X.]).

Die Bänder na[X.]h der [X.] füllen ni[X.]ht wie beim [X.] die Fuge aus, sondern überbrü[X.]ken die Fugen und können somit mangels te[X.]hnis[X.]her Übereinstimmung auf die in der Streitpatents[X.]hrift ges[X.]hilderten Probleme keinen Lösungsansatz geben. Vielmehr ist das Heranziehen der [X.] wie bei der [X.] erst in Kenntnis der Erfindung mögli[X.]h, weil zum einen si[X.]h aus der [X.] bzw. [X.]2a oder der [X.] kein Anlass für eine eigens aufgebra[X.]hte Klebes[X.]hi[X.]ht ergibt und zum anderen das [X.] na[X.]h der [X.] bis auf die Klebers[X.]hi[X.]ht anders aufgebaut und verwendet wird, wie zuvor erläutert.

Das [X.] na[X.]h der [X.] besteht aus einem fla[X.]hen, flexiblen und elastis[X.]hen Di[X.]htmaterial, beide Randberei[X.]he haben in der Terminologie des Streitpatents Klebes[X.]hi[X.]hten, die das [X.] mit den angrenzenden Bauteilen beidseits der Fuge dur[X.]h Erwärmung verkleben. Dieses Band ist wie das na[X.]h der [X.] ausgebildet, nur in der Verwendung de[X.]kt das Band na[X.]h der [X.] die Fuge ab, bildet die optis[X.]he Si[X.]htflä[X.]he des Fugenvers[X.]hlusses, ist aber ni[X.]ht in der Fuge angeordnet. Damit gilt für die [X.] das glei[X.]he, was oben bereits zur [X.] ausgeführt ist.

Somit kann der abgehandelte Stand der Te[X.]hnik keinen Weg aufzeigen, der zum Gegenstand na[X.]h dem geltenden Patenanspru[X.]h 1 führt. Hinsi[X.]htli[X.]h der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.]2a kann damit au[X.]h das Veröffentli[X.]hungsdatum dahinstehen.

Die übrigen im Verfahren angeführten Dru[X.]ks[X.]hriften sind in der mündli[X.]hen Verhandlung ni[X.]ht aufgegriffen worden. Sie liegen au[X.]h weiter ab und können den Bestand des Patents im beantragten Umfang ni[X.]ht in Frage stellen.

Der Patentanspru[X.]h 1 des Streitpatents hat daher Bestand.

[X.][X.]) Unteransprü[X.]he

Die ebenfalls angegriffenen, auf Patentanspru[X.]h 1 rü[X.]kbezogenen Unteransprü[X.]he 2 und 7 werden von dem bestandsfähigen Patentanspru[X.]h 1 mitgetragen und sind damit ebenfalls bestandsfähig.

d) Hilfsanträge

Im Hinbli[X.]k darauf, dass si[X.]h das Patent bereits in der geltenden Fassung als re[X.]htsbeständig erweist, erübrigt si[X.]h ein Eingehen auf die von der [X.] gestellten Hilfsanträge.

Als unterlegene Parteien haben die Klägerinnen die Kosten des Re[X.]htsstreits zu tragen. Dies folgt aus § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspru[X.]h über die vorläufige Vollstre[X.]kbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.