Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2013, Az. IX ZB 260/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 260/11
vom

14. Februar 2013

in dem Insolvenzverfahren

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
[X.], [X.], [X.] und die Richterin Möhring

am
14. Februar 2013
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des [X.] vom 26.
August 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 19.869,99 festgesetzt.

Gründe:

I.

Der weitere Beteiligte
zu
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war vom 3.
November 2009 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 1.
Dezember 2009 als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig. Das Insolvenzgericht hat seine Vergütung antragsgemäß auf insgesamt 57.594,23

47.686,51

Zustellungswesen 462

, Auslagenpauschale 250

u-1
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3

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züglich 19 vom Hundert
Umsatzsteuer). Es hat die Berechnungsgrundlage mit 2.018.679,19

n und dabei auch den Wert von Gegenständen ein-bezogen, an denen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aus-
und [X.] bestanden. Den Vergütungssatz hat es unter Berücksichtigung mehrerer Zuschläge auf 70 vom Hundert
des Regelsatzes nach §
2 Abs.
1 [X.] festgelegt. Auf die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu
1 hat das
Beschwerdegericht die Vergütung auf insgesamt 33.670,88

Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 2 eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 19.869,99

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
7 aF, §§
6, 64 Abs.
3, §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§
574 Abs.
2
Nr.
2 Fall 2, §
575 Abs.
1 und 2 ZPO). In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. [X.] hat ausgeführt: Berechnungsgrundlage sei der Betrag von 734.258,34

2 angegebene Erlös in Höhe von 1.284.420,84

mit Aus-
oder [X.] erhöhe die Berechnungsgrundlage nicht. Nach der Rechtsprechung des [X.] komme insoweit allenfalls ein [X.] zur [X.] in Betracht. Voraussetzung der Gewährung eines Zuschlags sei aber, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit den Aus-
und [X.] in erheblichem Umfang befasst habe. Dies sei nicht 2
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der Fall gewesen. Aus anderen Gründen seien Zuschläge in Höhe von insge-samt 40 vom Hundert
der [X.] gerechtfertigt.

2. Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 nimmt die [X.] des [X.] um 5
vom Hundert
hin, wendet sich aber ge-gen den niedrigeren Ansatz der Berechnungsgrundlage. Sie rügt, das Be-schwerdegericht habe
die Regelung in §
11 Abs.
1 Satz 4 [X.] außer Acht gelassen, nach der Gegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus-
oder Absonderungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen seien, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Letzteres sei der Fall, die abweichende Beurteilung des [X.] sei rechtsfehlerhaft.

3. Die Entscheidung des [X.] kann mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] ist die Regelung in §
11 Abs.
1 Satz 4 [X.]
über die Einbeziehung von [X.] mit Aus-
oder [X.] in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters teilweise nicht durch die gesetz-liche Ermächtigungsgrundlage gedeckt und insoweit nichtig ([X.], Beschluss vom 15.
November 2012 -
IX
ZB 88/09, [X.], 77
Rn.
21; vom 15.
Novem-ber 2012
-
IX
ZB 130/10, [X.], 85
Rn.
25). Gegenstände, an denen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aussonderungsrechte bestehen, gehören nicht zu dem Vermögen des Schuldners und sind deshalb nicht der Berech-nungsgrundlage hinzuzurechnen
([X.], Beschluss vom
15.
November 2012
-
IX
ZB 88/09, aaO
Rn.
21
ff). Gegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Absonderungsrechte bestehen, zählen hingegen zu dem Vermögen des 4
5
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Schuldners und sind in die Berechnungsgrundlage selbst dann einzubeziehen, wenn sich der vorläufige Verwalter mit ihnen nicht befasst hat. Zu berücksichti-gen
sind diese Gegenstände
allerdings nur insoweit, als aus ihnen der späteren Masse ein Überschuss zusteht (§
1 Abs.
2 Nr.
1 Satz
3, §
10 [X.]; [X.], [X.] vom 15.
November 2012 -
IX
ZB 130/10, aaO Rn.
25
ff).

b) Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des [X.]
nicht zu vereinbaren, weil sie bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage die Gegenstände mit [X.]
unberücksichtigt gelassen hat, oh-ne zu prüfen, ob ein Überschuss für die Masse zu erwarten war. Die Entschei-dung
ist
deshalb aufzuheben
(§
577 Abs.
4 Satz 1 ZPO).

4. Eine eigene Entscheidung kann der Senat nicht treffen
(§
577 Abs.
5 ZPO). Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist
die Sache nicht zur Endentscheidung reif.

a) Der in der Beschwerdeentscheidung in Bezug genommene Vortrag des weiteren Beteiligten zu
2, im eröffneten Verfahren sei aus der Verwertung der Absonderungsrechte ein Erlös in Höhe von 385.420,84

den,
lässt nicht erkennen, ob es sich dabei um den Gesamterlös aus der Verwertung der mit [X.] belasteten Gegenstände handelt oder um den Überschuss, welcher nach [X.] der den absonderungsberechtigten Gläubi-gern zustehenden Beträge der Masse
verblieben ist. Nur dieser Überschuss kann in die
Berechnungsgrundlage einbezogen werden. Dabei wird das Be-schwerdegericht allerdings zu prüfen haben, ob der im eröffneten Verfahren erzielte [X.] einen zuverlässigen Schluss auf den freien, von den [X.] nicht abgedeckten Wert der Gegenstände zu dem nach §
11 Abs.
1 Satz
3 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt erlaubt.
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b) Hat das Beschwerdegericht die Berechnungsgrundlage nach den vor-stehenden Grundsätzen neu ermittelt, wird es zu prüfen haben, ob dem vorläu-figen Insolvenzverwalter für die Bearbeitung der (späteren) Aus-
und [X.] zusätzlich ein
Zuschlag nach §§
10, 3 Abs.
1 Buchst. a [X.] zu gewähren ist, sofern
der Mehraufwand durch die Erhöhung der [X.] nicht angemessen abgegolten sein sollte
(vgl. [X.], Beschluss vom 15.
November 2012 -
IX
ZB 130/10, aaO Rn.
46).

Kayser
Raebel
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.03.2011 -
21 IN 388/09 -

LG Arnsberg, Entscheidung vom 26.08.2011 -
I-6 [X.]/11 -

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