Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2013, Az. 3 StR 438/12

BUNDESGE[X.]ICHTSHOF

BESCHLUSS
3 [X.][X.] 438/12
vom
5. März 2013
in der [X.]rafsache
gegen

wegen
Untreue

-
2
-
Der 3. [X.]rafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am
5. März 2013 gemäß §
349 Abs.
4 [X.]PO einstimmig beschlossen:
Auf die [X.]evision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25.
April 2012 mit den Feststellungen aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]echtsmittels, an eine [X.]rafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Freiheits-strafe von neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner hiergegen gerichteten [X.]evision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen [X.]echts. Das [X.]echtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Beanstandungen des Verfahrens kommt es deshalb nicht an.
1. Das [X.] hält den Angeklagten, einen [X.]echtsanwalt, einer Un-treue zum Nachteil der Sparkasse

S.

(im Folgenden: S.

) für schuldig, weil er eine von vorneherein aussichtslose Widerklage erho-ben habe. Zusammengefasst hat es folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1
2
-
3
-
Die [X.]echtsanwaltskanzlei des Angeklagten nahm seit dem Jahre 2001 regelmäßig Mandate für die S.

wahr. Diese geriet im Jahre 2003 in erhebli-che finanzielle Schwierigkeiten. Die Meinungsverschiedenheiten, die sich auf der Suche nach einem Weg aus der Krise daraus zwischen dem [X.] und den damaligen Vorständen der S.

, den Zeugen B.

und [X.]

, entwickelten, endeten damit, dass der Verwaltungsrat die Abberufung der [X.] B.

und [X.]

beschloss. Mit Schreiben vom 27. November 2003 er-klärte der hierzu vom Verwaltungsrat ermächtigte [X.], der gesondert verfolgte [X.]

, die fristlose Kündigung der [X.]. Hiergegen setzten sich die Zeugen B.

und [X.]

vor dem [X.] [X.]ralsund zur Wehr.
In der Folgezeit beauftragten [X.]

und der neue [X.] S.

Ba.

die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D.

& T.

GmbH (im Folgenden: [X.]) mit der Überprüfung des Kredit-
und [X.] sowie der personalpolitischen Maßnahmen der früheren [X.] B.

und [X.]

. In ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2004 kam die D
&
T zu dem Ergebnis, dass der S.

unter den Vorständen B.

und [X.]

in den genannten Geschäftsbereichen seit dem Jahre 2002 jeweils Verluste in Höhe von mehreren Millionen Euro entstanden seien. Eventuelle zivil-
und strafrechtliche Konsequenzen seien einer rechtlichen Prüfung vorzubehalten.
Auf der Grundlage dieses Gutachtens erteilten [X.]

sowie die [X.] der S.

Dr. Sch.

und [X.]

, dieser als Vertreter für den [X.].

, der Kanzlei des Angeklagten die Vollmacht zur Erhebung einer auf den Ausgleich der insgesamt entstandenen Verluste gerich-teten Widerklage gegen die Zeugen B.

und [X.]

. Unter dem 27. Dezember 2004 erhob der Angeklagte dementsprechend eine Widerklage auf Zahlung von 3
4
5
-
4
-

e-hend nahezu wörtlich die Ausführungen aus dem
Gutachten von [X.]. Mit Anwaltsschreiben an den neuen Vorstandsvorsitzenden H.

vom 22. August 2005 boten B.

und [X.]

einen Vergleich an. Dieser wurde von der Spar-kasse ohne Mitwirkung des Angeklagten abgelehnt. Mit Urteil vom 13. Juni 2007 wies das [X.] [X.]ralsund die Widerklage ab. Zur Begründung führ-te es aus, es fehle an einer ordnungsgemäßen Prozessvollmacht des Ange-klagten; hierfür sei ein Beschluss des Verwaltungsrats der S.

erforderlich gewesen. Im Übrigen sei die Widerklage
auch unbegründet, da keine Pflichtver-letzungen der ehemaligen Vorstände B.

und [X.]

festgestellt werden könn-ten.
Die Sparkasse entzog dem Angeklagten sodann das Mandat. Der [X.] beschloss am 14. September 2007, die Erhebung der Widerklage zu genehmigen und gegen das Urteil des [X.]s [X.]ralsund Berufung ein-zulegen, jedoch auf Vorschlag des neuen Prozessbevollmächtigten [X.] F.

e-schluss vom 30. Mai 2008 wies das [X.] das [X.] zurück. Die geänderte Schadensberechnung stelle eine unzulässige Klage-änderung dar. Der Schadensersatzanspruch sei im Übrigen auch in der Sache nicht begründet.
Das [X.] ist der Auffassung, dass sich der Angeklagte danach der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Alt.
2 [X.]GB strafbar gemacht. Er habe, wie die [X.]rafkammer weiter festgestellt hat, die Widerklage erhoben, obwohl er
ge-wusst habe, dass diese keine Aussicht auf Erfolg gehabt und zudem nicht die Möglichkeit bestanden habe, im Falle des Obsiegens die Forderung über den von einer Versicherung abgedeckten Betrag von 5.000.000 DM hinaus zu reali-6
7
-
5
-
sieren. Dem Angeklagten, dem gegenüber der S.

aufgrund seiner [X.]ellung als weitgehend selbständig für diese tätiger [X.]echtsanwalt eine Vermögensfür-sorgepflicht oblegen habe, sei es darum gegangen, durch die Erhebung der Widerklage [X.] zu erzielen, auf die er in einer äußerst schwieri-gen finanziellen Situation dringend angewiesen gewesen sei.
2. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand; denn die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 266 Abs.
1 Alt.
2 [X.]GB sind durch die vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht belegt. Diesen lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass den Angeklagten bei Erhebung der Widerklage eine hierauf bezogene Vermögensbetreuungs-pflicht im Sinne der Vorschrift gegenüber der S.

traf.
a) Voraussetzung des Treubruchstatbestandes gemäß § 266 Abs. 1 [X.]GB ist die tatsächliche Einwirkungsmacht auf fremdes Vermögen, der ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermö-gensinteressen zugrunde liegt. Wegen der Weite des Tatbestandes sind die durch § 266 Abs. 1 [X.]GB strafrechtlich geschützten Treueverhältnisse auf die Fälle zu beschränken, in denen für den Betreuenden eine besonders [X.] in Bezug auf das fremde Vermögen begründet wird. Diese muss über allgemeine vertragliche Sorgfalts-
und [X.]ücksichtnahmepflichten ebenso hinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit. Erforderlich ist, dass sich die [X.] als Hauptpflicht, also als zu-mindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt. Es muss hinzukommen, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm [X.]aum für ei-genverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spiel-8
9
-
6
-
raums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige [X.]euerung und Überwa-chung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen ([X.], [X.] vom 23. Juni 2010 -
2 Bv[X.] 2559/08 u.a., [X.]E 126, 170, 208 ff.; [X.], Beschluss vom 1. April 2008 -
3 [X.][X.] 493/07, [X.], 427, 428 mwN).
Der nähere Inhalt des so umschriebenen Treueverhältnisses ergibt sich, wenn er -
wie hier allein in Betracht kommend -
auf einem [X.]echtsgeschäft be-ruht, regelmäßig aus dem allgemeinen Zivil-
oder Gesellschaftsrecht ([X.], Ur-teil vom 13. April 2010 -
5 [X.][X.] 428/09, [X.][X.] [X.]GB § 266 Abs. 1 Vermögens-betreuungspflicht 47). Dabei kann eine vertragliche Beziehung, die sich insge-samt als Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. 1 darstellt, Verpflichtungen enthalten, deren Einhaltung nicht vom [X.] geschützt wird. [X.] für die Abgrenzung sind insoweit Inhalt und Umfang der [X.], wie sie sich aus den Vertragsvereinbarungen bei sachgerechter Auslegung ergibt ([X.], Urteile vom 30. Oktober 1985 -
2 [X.][X.] 383/85, N[X.]Z 1986, 361, 362; vom 30. Oktober 1990 -
1 [X.][X.] 544/90, [X.][X.] [X.]GB § 266 Abs.
1 [X.]; Beschluss vom 11. August 1993 -
2 [X.][X.] 309/93, [X.][X.] [X.]GB § 266 Abs.
1 Vermögensbetreuungspflicht 22).
In Anwendung dieser Grundsätze hat die [X.]echtsprechung die zivilrecht-lich als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB einzuordnende [X.]echtsbeziehung zwischen einem mit der Führung eines bürgerlichen [X.] beauftragten [X.]echtsanwalt und seinem Auftraggeber grundsätzlich als [X.]echtsverhältnis angesehen, das für den [X.]echtsanwalt Treuepflichten im Sinne des § 266 Abs. 1 [X.]GB begründen kann. Sie hat jedoch ausdrücklich offen ge-lassen, ob dies immer der Fall ist und im Zusammenhang mit der Beauftragung 10
11
-
7
-
des [X.]echtsanwalts zur Einziehung und Durchsetzung von Forderungen auf den Einzelfall abgestellt ([X.], Urteile vom 29. April 1960 -
4 [X.][X.] 544/59, NJW 1960, 1629; vom 6. Februar 1961 -
Anw[X.] ([X.]) 3/60, [X.][X.] 15, 372; vom 11.
November 1982 -
4 [X.][X.] 406/82, NJW 1983, 461). Danach wurde eine straf-bewehrte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens etwa unter der Vorausset-zung angenommen, dass der [X.]echtsanwalt eine Geldforderung von beträchtli-cher Höhe geltend zu machen hatte, er damit wegen seiner besonderen Sach-kunde betraut war, es ihm überlassen war, wie er die Forderung durchsetzte, er an besondere Weisungen oder Beschränkungen nicht gebunden und zum [X.] eines Vergleichs ermächtigt war ([X.], Urteil vom 11. November 1982
-
4 [X.][X.]
406/82, NJW 1983, 461).
b) Nach diesen Maßstäben, von denen auch das [X.] ausgeht, belegen die Feststellungen die Verletzung einer selbständigen Pflicht des [X.], das Vermögen der
S.

zu betreuen, nicht.
Die Urteilsgründe teilen bereits Näheres zu Zustandekommen, Inhalt und Ausgestaltung des Mandatsverhältnisses zwischen dem Angeklagten und der S.

nicht mit. Ihnen ist daher nicht zu entnehmen, dass
dem Angeklagten die Entscheidung über das "ob"
und "wie"
der Widerklage zur [X.] Umsetzung nach eigener Beurteilung übertragen worden war. Eine derar-tige Selbständigkeit ergibt sich auch nicht aus ihrem Zusammenhang. Der fest-gestellte Kontext der Widerklageerhebung spricht im Gegenteil eher dagegen, dass der Angeklagte im Zusammenhang hiermit über einen Freiraum verfügte, der ausreichte, um eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 [X.]GB begründen zu können. So holte die S.

vor
Erhebung der Widerklage ein [X.] einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein. Der Inhalt der Widerklage beruhte sodann nicht auf Vorgaben des Angeklagten, sondern folgte ganz weit-12
13
-
8
-
gehend den dortigen Ausführungen. Hinzu kommt, dass die S.

mit den [X.] während des erstinstanzlichen Zivilverfahrens über eine einver-ständliche Beendigung des [X.]echtsstreits verhandelte, ohne dass der [X.] hiervon überhaupt wusste und in die Vergleichsverhandlungen eingebunden war.
Demgegenüber tragen die vom [X.] für eine selbständige Ver-mögensbetreuungspflicht des Angeklagten angeführten Argumente nicht. Der Umstand, dass der Angeklagte bis Ende 2004 in zumindest acht weiteren Ver-fahren für die S.

tätig war und dort als "Haus-
und Hofanwalt"
angesehen wurde, verliert vor dem Hintergrund des herausragenden Umfangs und der be-sonderen Bedeutung der hier in [X.]ede stehenden Widerklage sowie der konkre-ten Umstände ihres Zustandekommens, Inhalts und der Betreibung des Verfah-rens durch die S.

entscheidend an Bedeutung. Mit Blick hierauf wird auch weder eine enge Einbindung des Angeklagten in die Abläufe vor der Erhebung der Widerklage noch gar eine Selbständigkeit allein dadurch belegt, dass der Angeklagte an einem Gespräch teilnahm, in dem die ausreichende Bevollmäch-tigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft diskutiert wurde. Ein eigener Frei-raum des Angeklagten bei der Verfolgung der widerklagend geltend gemachten Schadensersatzansprüche lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Zeuge Dr. Sch.

die Vollmacht für die Erhebung der Widerklage nur deshalb unterzeichnete, weil der gesondert verfolgte [X.]

ihm erklärte, dies sei nicht mit besonderen Kosten verbunden; denn es ist nicht einmal fest-gestellt, dass dem Angeklagten -
der
an diesem Gespräch nicht teilnahm -
die-se Aussage überhaupt bekannt war, geschweige denn, dass sie auf seine [X.] hin getätigt wurde. Schließlich belegt auch der nach Auffassung der [X.]rafkammer unzutreffende Hinweis des Angeklagten auf eine drohende
Ver-jährung der Schadensersatzansprüche dessen selbständigen Beurteilungs-14
-
9
-
spielraum nicht. Diesem Umstand lässt sich eher entnehmen, dass die Ent-scheidung über das Ob der Widerklage in der Sache von den Verantwortlichen der S.

getroffen wurde. Sollte der
Hinweis des Angeklagten tatsächlich inhalt-lich unrichtig gewesen sein, ist dieser Umstand gegebenenfalls in erster Linie bei der Beurteilung von Bedeutung, ob das Verhalten des Angeklagten
als pflichtwidrig anzusehen ist.
3. Danach kann dahinstehen, ob
die Mandatierung der Kanzlei des [X.] durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrats und zwei Vorstands-mitglieder der S.

die Voraussetzungen eines den Tatbestand ausschließen-den Einverständnisses erfüllt, wie die Ablehnung des während des erstinstanz-lichen Verfahrens unterbreiteten Vergleichsangebots rechtlich zu würdigen und ob der Vorsatz des Angeklagten rechtsfehlerfrei dargetan ist. Der Senat ver-weist insoweit auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts vom 18. Januar 2013. Das neue Tatgericht wird allerdings [X.] auch diese Gesichtspunkte in den Blick und daneben Bedacht darauf zu nehmen haben, wie sich die Genehmigung der Erhebung der Widerklage durch den Verwaltungsrat der S.

sowie die Fortführung des [X.]echtsstreits in zweiter Instanz -
wenn auch mit Modifizierungen bei der Höhe des geltend gemachten Schadens -
auf den Unrechts-
und Schuldgehalt der Tat auswirken.
15
-
10
-
Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1, Halb-satz
2 [X.]PO Gebrauch.
[X.] [X.]Schäfer

Gericke Spaniol
16