Bundespatentgericht, Urteil vom 18.07.2019, Az. 4 Ni 49/17 (EP)

in der [X.] wie folgt lautet:

dadurch gekennzeichnet, dass die Oberfläche des Keramikkörpers zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und die eine [X.] auf Basis von Yttrium- und/oder Aluminiumoxid stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen reduziertem Yttrium- bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist, wobei die [X.] in einem in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des [X.] angeordnet ist.

Die Klägerinnen machen geltend, der in den Patentansprüchen enthaltene Gegenstand sei gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit c) EPÜ i. V. m. Art. 123 Abs. 2 EPÜ unzulässig erweitert, nicht ausführbar offenbart (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit b) EPÜ) sowie gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit a) EPÜ, Art. 52 bis Art. 57 EPÜ nicht patentfähig, d.h. nicht neu und nicht erfinderisch und damit in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Klägerinnen legen unter anderem folgende Dokumente vor:

[X.] T. Sato et al., „Transformation of Yttria-Doped Tetragonal ZrO₂ Polycrystals by Annealing in Water“, [X.]. [X.]. [X.]., 68 [6] 356-359 (1985)

I[X.] K.S.W. Sing et al., „Definitions, [X.], and Classification of Pore Structures“, in [X.], 2002, [X.], 69469 [X.], Band 1, S. 24 bis 33

[X.] Kopie der PowerPoint-Präsentation mit dem Titel „Verhalten osteoblastärer [X.] Zellen auf unterschiedlichen ZrO₂-Oberflächen ([X.])“, die Herr [X.] am Freitag, den 28. April 2006 als Vortrag auf der 55. Jahrestagung der [X.]n Gesellschaft für Zahnärztliche Prothetik und Werkstoffkunde im [X.], [X.] gehalten hat (Vortrag [X.])

[X.]a Vergrößerter Ausschnitt der zweiten Abbildung von rechts, oben (Rasterelektronenmikroskopie, [X.]-sg ohne Zellen) aus Folie 10 der PowerPoint-Präsentation [X.]

[X.] Eidesstattliche Versicherung von Herrn [X.] vom 9. Februar 2017 betreffend den Vortrag in [X.]

[X.]a Anlage 1 zur [X.] Versicherung vom 9. Februar 2017: Forschungsbericht für das [X.] der Abteilung für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde der Klinik für Zahnärztliche Prothetik der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

[X.]b Anlage 2 zur [X.] Versicherung vom 9. Februar 2017: Zusammenfassung der 55. Jahrestagung der [X.]n Gesellschaft für Zahnärztliche Prothetik und Werkstoffkunde, die vom 27.-30. April 2006 in [X.], [X.] unter dem Motto „[X.] – [X.] für die Praxis“, mit 600 Tagungsteilnehmern stattfand, Auszug aus Zahnmedizin, Heft 12/2006

[X.] Auszug aus dem Kongressprogramm der 55. Jahrestagung der [X.]n Gesellschaft für Zahnärztliche Prothetik und Werkstoffkunde [X.] in [X.], [X.], mit dem Titel „[X.] FÜR [X.], Gemeinschaftsjahrestagung der [X.] und der [X.], 27. April -30. April 2006 [X.]“ (Titelblatt, S. 20 und 21)

[X.] Kopie der PowerPoint-Präsentation mit dem Titel „Verhalten Osteoblastärer [X.] Zellen auf unterschiedlichen ZrO₂-Oberflächen“, die Herr [X.] am 28. Oktober 2005 auf der gemeinsamen Tagung der wissenschaftlichen Gesellschaften der Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde im [X.] ([X.]) in [X.], [X.], gehalten hat (Vortrag [X.])

[X.]a Vergrößerter Ausschnitt der zweiten Abbildung von rechts, oben (Rasterelektronenmikroskopie, [X.]-sg ohne Zellen) aus Folie 10 der PowerPoint-Präsentation [X.]

[X.] Eidesstattliche Versicherung von Herrn [X.] vom 9. Februar 2017 betreffend den Vortrag in [X.]

[X.]a Anlage 1 zu den [X.] Versicherungen vom 9. Februar 2017 betreffend die Vorträge in [X.] und [X.]: Forschungsbericht für das [X.] der Abteilung für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde der Klinik für Zahnärztliche Prothetik der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

[X.]b Anlage 2 zur [X.] Versicherung vom 9. Februar 2017: Abstract Jahrestagung der [X.] 2005, [X.] siehe [X.], [X.] 134

[X.] Auszug aus dem Tagungsführer der gemeinsamen Tagung der wissenschaftlichen Gesellschaften der Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde mit dem Titel „Zahn-Medizin Interdisziplinär, 26.-30. Oktober 2005, [X.] [X.]“ zu [X.]

[X.] Schreiben von Herrn Prof. Dr. Dr. H. Terheyden vom 19. April 2005 an Herrn [X.] betreffend den Vortrag in [X.]

I[X.]0 Schreiben von Herrn Prof. Dr. G. Meyer (Präsident [X.]) vom Juli 2005 an Herrn [X.]

[X.] Kopie der PowerPoint-Präsentation mit dem Titel „Implantologie 2005, Synergien & Kontroversen, Verhalten osteoblastärer [X.] Zellen auf unterschiedlichen ZrO₂-Oberflächen“, die Herr [X.] am Freitag, den 2. Dezember 2005 als Kurzvortrag im Rahmen der Nachwuchsförderung [X.]/[X.] auf der Gemeinschaftstagung [X.]/[X.] im Kongresszentrum [X.] in [X.], [X.], gehalten hat (Vortrag [X.])

[X.]a Vergrößerter Ausschnitt der zweiten Abbildung von rechts, oben (Rasterelektronenmikroskopie, [X.] ohne Zellen) aus Folie 12 der PowerPoint-Präsentation [X.]

I[X.]2 Eidesstattliche Versicherung von Herrn [X.] vom 9. Februar 2017 betreffend den Vortrag in [X.]

[X.] Auszug aus dem Tagungsprogramm der Gemeinschaftstagung [X.]/ [X.], die am 2./3. Dezember 2005 im [X.] in [X.] stattgefunden hat

[X.] WO 03/045268 [X.] (ursprüngliche Anmeldung von [X.]a)

[X.]a EP 1 450 722 [X.] (im Streitpatent genannt)

I[X.]5 EP 1 491 160 [X.]

I[X.]5a EP 1 491 160 [X.]

I[X.]5b [X.] 2004 000 791 T2 ([X.] Übersetzung von I[X.]5a)

I[X.]6

I[X.]6a Bild 1 „ZERAMEX T sandblasted" mit beispielhafter Markierung von nanoskopischen Poren und Strukturen

I[X.]6b Bild 2 „ZERAMEX T sandblasted 5 min. HF" mit beispielhafter Markierung von nanoskopischen Poren und nanoskopischen Strukturen

I[X.]7 [X.] et al., „[X.]“, Nanotechnology, 2005, 16, S. 1828-1835

I[X.]8 Test Report 1 (Nacharbeitung von [X.]) mit Anhängen 1 und 2,

Test Report 2 (Nacharbeitung von [X.]) mit Anhängen 1 und 2.

Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, Anspruch 1 sei unzulässig erweitert, da zwei Ausführungsformen des Merkmals 6 „die eine [X.] auf Basis von Yttrium- und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen reduziertem Yttrium- bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist“ in der ursprünglich eingereichten Fassung der Anmeldung [X.] 2008/011948 [X.]) nicht offenbart seien.

Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, dass mit dem Merkmal der „[X.]“ letztlich nur ein neuer Begriff eingeführt werde für ein Ergebnis, das auch durch die Verwendung anderer Säuren in anderen [X.] (vgl. hierzu u.a. [X.], [X.]) erzielt werde, nämlich indem ein reduzierter Gehalt Yttrium oder [X.] verbleibe. Keinesfalls impliziere die patentgemäße Definition des Begriffs „[X.]“ ein Ätzen nur mit Flusssäure. Dies belege auch die Streitpatentschrift selbst, vgl. Abs. [0027]. Im Übrigen hätte der Fachmann sowieso nicht die Flusssäure wegen ihrer schwierigen Handhabbarkeit im Labor gewählt.

Die Klägerinnen machen zudem mangelnde Ausführbarkeit der Lehre des Streitpatents geltend. Sie sehen in Anspruch 1 Parameterwerte weder für das Herstellen der [X.] noch für die Feststellbarkeit des Bestehens einer [X.] so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann die patentgemäße Lehre ausführen könnte; hierzu würden nicht die notwendigen Kriterien vorgegeben. Sollten gemäß den Darlegungen der Beklagten nur spezielle Bedingungen zu einer erfindungsgemäßen [X.] führen, begründe dies eine mangelnde Ausführbarkeit, da diese Bedingungen im Anspruch 1 des Streitpatents nicht offenbart seien. Sofern die weitere Behauptung der Beklagten zuträfe, wonach im gesamten bevorzugten Wertebereich immer eine erfindungsgemäße [X.] entstünde, würde sich die Frage der mangelnden Ausführbarkeit zwar nicht stellen, die angegriffene Lehre des Streitpatents müsste dann aber im Stand der Technik als offenbart angesehen werden.

Weiterhin vertreten die Klägerinnen die Auffassung, der Gegenstand des Anspruchs 1 sei nicht neu gegenüber der jeweiligen Lehre der [X.], [X.], [X.]/[X.]a und I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b. Ausgehend von diesen Schriften erhalte der Fachmann zwangsläufig den gesamten Anspruch 1 des [X.]s, nämlich Dentalimplantate, bei denen die Oberfläche des [X.] zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen sei, und die eine [X.] auf Basis von Yttrium- oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen reduziertem Yttrium- bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweise. Die Lehre des Streitpatents nach Abs. [0041] sei insbesondere im Hinblick auf Ziff. 3 und 4 nicht beschränkt auf die Verwendung von Flusssäure als Hauptbestandteil, sondern auf alle anderen Säuren in gleicher Weise zu lesen; zumindest in Abs. [0027] werde die Salzsäure der Flusssäure gleichgestellt.

Die aus den Dokumenten [X.], [X.], [X.], [X.]/[X.]a und I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b bekannten [X.] zur Herstellung nanoskopischer Oberflächen seien jeweils identisch mit dem im [X.] skizzierten Verfahren. Insbesondere besäßen alle aus dem Stand der Technik bekannten Dentalimplantate zumindest in einem Teilbereich nanoskopische Poren bzw. eine nanoskopische Struktur an der Oberfläche sowie eine [X.].

Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei auch nicht erfinderisch, da die Lösung der Aufgabe, die darin bestehe, ein alternatives Dentalimplantat zur Verfügung zu stellen, bereits im Stand der Technik bekannt gewesen sei. Das Dentalimplantat sei naheliegend im Hinblick auf die Lehren in [X.], [X.], [X.], [X.]/[X.]a in Verbindung mit I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b, und im Hinblick auf die Lehre der I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b allein. In I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b müsse ein Yttrium-stabilisiertes Zirkonoxid vorliegen, weil es ich um ein medizinisches Implantat handele und deshalb die gebotenen mechanischen Eigenschaften ansonsten nicht vorhanden wären. Dies belegten auch [X.]. 7 und Abs. [0013] der I[X.]5. Der Umstand, dass die I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b nach dem [X.] sowohl eine Nachbehandlung durch Hitze sowie eine [X.] vorsehe, stehe der Annahme einer fehlenden erfinderischen Tätigkeit im Hinblick auf diese Schrift nicht entgegen. Insbesondere werde durch die Nachbehandlung in I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b die durch das Ätzen geschaffene Oberflächenstruktur nicht wieder zum Teil rückgängig gemacht oder nachteilig beeinflusst. Im Übrigen müsse gemäß Anspruch 3 der I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b keine vollständige Beschichtung des Implantats erfolgen, weshalb eine [X.] zumindest in den nicht beschichteten Bereichen vorhanden sein könne.

Auch die Anspruchssätze gemäß den [X.] 1 bis 9 würden dem Streitpatent nicht zur Patentfähigkeit verhelfen. Die jeweiligen Gegenstände der [X.] seien nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könnte und sie seien auch nicht patentfähig. Die jeweiligen Fassungen der [X.] bis 3 seien ebenso wie Anspruch 1 des Streitpatents in der geltenden Fassung nicht neu. Beim Ätzen von Zirkonoxidkeramiken nach den in den Dokumenten [X.]/[X.]a, [X.], [X.], [X.] und I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b beschriebenen [X.] entstünden zwangsläufig auch Zirkonoxidkeramiken mit einer nanoskopischen Oberflächenstruktur und einer [X.] gemäß den Dentalimplantaten der [X.] bis 3. Die [X.] 2 und 3 seien zudem nicht zulässig. Dies gelte auch hinsichtlich Hilfsantrag 4, dessen Schutzbereich erweitert sei, da statt der Vorrichtung eines [X.] die Verwendung eines Teils des [X.], nämlich die Verwendung der [X.], beansprucht werde. Die mit Schriftsatz vom 22. März 2019 eingereichten [X.] 5 bis 9 seien – im Gegensatz zu den [X.] 1 bis 4, die bereits mit den Schriftsätzen vom 26. März 2018 und vom 26. Oktober 2018 gestellt wurden und weiterverfolgt werden, – verspätet, wenn auch eine Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung von den Klägerinnen für möglich erachtet wurde. Die [X.] 5 bis 9 seien aber unzulässig, weil sie – sofern sie weitere Ansprüche enthielten – den Schutzbereich des Patents und den Inhalt der Anmeldung erweiterten. Im Hinblick auf die Patentfähigkeit sei bezüglich des [X.] insbesondere darauf hinzuweisen, dass auch I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b Flusssäure verwende, ebenso wie die Schriften [X.] und [X.].

Die Klägerinnen beantragen,

das [X.] Patent 2 046 235 in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klagen abzuweisen, hilfsweise die Klagen abzuweisen, soweit das Streitpatent mit den [X.] 1 bis 9, eingereicht mit Schriftsätzen vom 26. Oktober 2018 ([X.]. 215 ff. d. A.) und vom 22. März 2019 ([X.]. 259 ff. d. A.), verteidigt wird.

Der Beklagte hat die Anlagenkonvolute [X.] bis [X.] in das Verfahren eingeführt:

[X.]

Bild 1 REM-Aufnahme eines sand[X.] Implantatrohlings als Basis-Referenz

Bild 2 REM-Aufnahme eines sand[X.] Implantatrohlings, der nachträglich gemäß der Lehre zum Stand der Technik in Flusssäure für 5 Minuten geätzt wurde

Bild 3 REM-Aufnahme eines sand[X.] Implantatrohlings, der nach der patentgemäßen Methode nachbehandelt wurde

B2 [X.] der Beklagten, Bild 1 bis Bild 3

[X.] Produktspezifikation für „Ultraden Porcellain Etch“ (undatiert).

Der Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerinnen entgegen und erachtet das Streitpatent für patentfähig. Der einzige Anspruch 1 sei nicht unzulässig erweitert sowie patentfähig, insbesondere neu und auch erfinderisch. Soweit Patentanspruch 1 in der geltenden erteilten Fassung keinen Bestand haben sollte, würden die jeweiligen Gegenstände der [X.] bis 9 dem Streitpatent jedenfalls zum teilweisen Erhalt verhelfen.

Soweit die Klägerinnen eine unzulässige Erweiterung behaupteten, sei bereits vom Wortlaut her nicht ersichtlich, wie angesichts der Formulierung des bereits in den ursprünglich eingereichten Unterlagen formulierten Anspruchs 1 durch die in den Klagen angegriffenen Merkmale eine unzulässige Erweiterung begründet sein könnte. Sämtliche dort bemängelten Varianten seien in der ursprünglich vorgelegten Anspruchsfassung enthalten und damit ursprünglich offenbart.

Das Streitpatent sei sowohl in der geltenden erteilten Fassung als auch in den jeweiligen Fassungen der [X.] bis 9 neu und beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die eigentliche Bedeutung des Streitpatents liege in dem Merkmal der [X.] als solche, die quantitativ charakterisiert sei durch die Minderung von [X.] und Aluminiumoxid.

Nach den in der Rechtsprechung (z.B. in der BGH-Entscheidung „[X.]“) gesetzten Kriterien sei die Lehre des Streitpatents so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Wenn sich der Fachmann an das in Abs. [0041] gewählte Verfahren und die Werteangaben der jeweiligen [X.] halte, werde er ziemlich sicher eine erfindungsgemäße [X.] erhalten, also etwa bei Ätzen mit Flusssäure als Hauptbestandteil in einem Temperaturbereich zwischen 50 und 130 Grad Celsius bei einer Anwendungsdauer von mehr als 10 Minuten. Hauptbestandteil bedeute dabei, dass nur sichergestellt werden solle, dass außer dem Bestandteil Flusssäure auch andere Bestandteile in geringerer Menge vorhanden sein könnten. Die Frage der Ausführbarkeit sei von derjenigen der Patentfähigkeit zu unterscheiden. Da die Erfindung in der Bereitstellung der [X.] für Dentalimplantate liege, sei es deshalb nicht auszuschließen, dass eine erfindungsgemäße [X.] auch bei Verwendung einer anderen Säure in bestimmten Fällen entstehen könnte, wobei sich Abs. [0041] aber nur auf ein Verfahren mit Flusssäure als Hauptbestandteil beziehe.

Die von den Klägerinnen geführten [X.] aus den Schriften [X.], [X.], [X.]/[X.]a und I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b begründeten keine Nichtigkeit des Streitpatents. Die Neuheitsschädlichkeit der [X.]/[X.]a sei bereits deshalb zu verneinen, weil der Nachweis der Klägerinnen fehle, dass das dortige Verfahren zu einer erfindungsgemäßen [X.] führe; bereits mangels entsprechender Temperaturangaben könne der Erfolg nicht gelingen und es sei sogar intern festgestellt worden, dass dies nicht funktioniere, wobei allerdings ein entsprechender Beweis nicht vorgelegt werden könne. Die Herabsetzung des [X.]s erfordere eben eine geeignete Parameterauswahl. Hier sei zu unterscheiden zwischen der Flusssäure und den anderen Säuren, für welche die Parameterangaben im Streitpatent nicht gelten würden. In der [X.]/[X.]a seien gemäß den Angaben auf [X.], letzter Abs., als Ätzmittel für die [X.] „Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure oder Mischungen hiervon“ vorgesehen. Von Flusssäure sei demgegenüber nicht die Rede. Bei der I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b bestehe der Unterschied darin, dass es sich um sog. [X.] handele, die aus undotiertem Zirkonoxid in unterschiedlicher Phasenstruktur bestünden. Die Kompositkeramik werde quasi wie eine Backmischung gebacken. Es werde hierbei nicht erfindungsgemäß aus einer Yttrium-stabilisierten Zirkonoxid-Kristallstruktur etwas herausgelöst, also das Yttrium, und so eine [X.] gebildet. Der Fachmann spreche von einem [X.] nur dann, wenn das Yttrium in die Kristallstruktur des Zirkonoxid eingelagert sei, nicht aber, wenn dies wie bei dem Komposit der I[X.]5/I[X.]5a/ I[X.]5b eigene Kristalle bilde. Der zentrale Unterschied zwischen dem Streitpatent und der I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b liege jedoch darin, dass dort keine Verarmung, sondern eine Anreicherung von Aluminiumoxid stattfinde, also das genaue Gegenteil der erfindungsgemäßen Lehre.

Eine Neuheitsschädlichkeit des Dokuments [X.] sei nicht gegeben. [X.] betreffe kein Dentalimplantat im patentgemäßen Sinn, sondern eine Frontalzahnbrücke; zudem werde kein zum patentgemäßen Verfahren identisches Behandlungsverfahren offenbart. Bezüglich der fehlenden Vergleichbarkeit der von den Klägerinnen vorgelegten [X.], woraufhin die Beklagte eigene Aufnahmen angefertigt habe, werde ein Sachverständigengutachten vorgeschlagen.

Das Streitpatent sei auch neu gegenüber [X.], da sich [X.] in keiner Weise auf den in den Knochen einbringbaren Teil eines [X.] beziehe und keine Hinweise auf die Ausbildung nanoskopischer Strukturen durch die Herstellung einer [X.] in der Keramik enthalte. Dies gelte auch im Hinblick auf [X.] und [X.]/[X.]a. In [X.], [X.] und [X.] bestehe insbesondere keine [X.], weil dort darauf hingewiesen werde, dass kein signifikanter Unterschied zwischen der [X.] und der gestrahlt geätzten Version bestehe.

Eine erfinderische Tätigkeit sei im Hinblick auf [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]/[X.]a gegeben, da keines der genannten Dokumente auch nur näherungsweise Hinweise auf die Ausbildung nanoskopischer Strukturen durch die Herstellung einer [X.] in der Keramik gebe. Insbesondere liege in Bezug auf I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b der Unterschied zum Streitpatent darin, dass die I[X.]5/I[X.]5a/ I[X.]5b eine Nachbehandlung durch Hitze vorsehe, um die negativen Auswirkungen des [X.]s zu beseitigen, weshalb kein Hinweis auf die erfindungsgemäße Lehre gegeben werde. Hinzu komme, dass die I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b eine Apatit-Beschichtung vorsehe, die dem Aspekt der [X.] entgegenstehe. Im Streitpatent sei eine Apatit-Beschichtung nach dem Wortlaut deshalb ausgeschlossen, weil funktionell betrachtet die [X.] nur ihre Funktion der [X.] erfülle, wenn sie beschichtet sei. Bei der I[X.]5/I[X.]5a/I[X.]5b entstünden durch die weiteren Verarbeitungsschritte gerade keine [X.]n an der Oberfläche, es finde eine Versiegelung statt; da der Stand der Technik nicht um den Vorteil der [X.]n gewusst habe, habe auch keine Veranlassung bestanden, auf die weiteren Verfahrensschritte zu verzichten.

Auch die Gegenstände des Streitpatents in den Fassungen gemäß den [X.] 1 bis 9 seien ursprünglich offenbart, ausführbar und patenfähig.

Hilfsantrag 1 spezifiziere vom Wortlaut her noch deutlicher als Patentanspruch 1 in der geltenden erteilten Fassung die patent- und erfindungsgemäß vorgesehene Nutzung der infolge der [X.] gebildeten nanoskopischen und porösen Oberflächenstruktur im Kontaktbereich des [X.], der zum Zweck der [X.] unmittelbar mit dem Knochen oder Knochenmaterial in Verbindung gebracht werden sollte.

Mit Hilfsantrag 2 werde vorsorglich dem Erfordernis der quantitativen Abgrenzung der [X.] Rechnung getragen.

Hilfsantrag 3 umfasse die Änderungen des [X.] und des Hilfsantrags 3.

Bei Hilfsantrag 4 handele es sich um einen zulässigen Kategoriewechsel.

Sämtliche [X.] 5 bis 9 seien unter direktem Rückgriff auf die angegebenen Fassungen in der Patentschrift formuliert worden und daher zulässig. Vorsorglich werde für den Fall, dass eine weitere quantitative Definition der Strukturparameter an der Oberfläche als erforderlich gesehen werden sollte, diesem Erfordernis durch die jeweils neu aufgenommenen Angaben im Patentanspruch 1 gemäß den [X.] 5 bis 9 Rechnung getragen.

Die [X.] beinhalteten auch jeweils eine ausführbare Lehre. Sowohl für die im Hilfsantrag 2 genannte Reduktion des [X.] als auch die im Hilfsantrag 5 und 6 beanspruchte Oberflächenstruktur gelte, dass die Ausgestaltung unter den vorgenannten Bedingungen nach Abs. [0041] des Streitpatents stets erreicht werde. Dies könnte durch Vorlage von [X.] bewiesen werden. Die Lehre zu Hilfsantrag 7 ergebe sich dadurch, dass die Mikrostruktur durch das Sandstrahlen gebildet werde und dann eine Nanostruktur überlagere, und zwar wiederum, wenn das [X.] im bevorzugten Bereich ausgeführt werde. Die Modifizierung mit Fluor im Rahmen des [X.] ergebe sich aus dem [X.] mit Flusssäure.

Die Vorlage der [X.] 5 bis 9 sei erfolgt als Reaktion auf den von den Klägerinnen eingereichten Schriftsatz vom 5. Dezember 2018 und die darin vorgelegten Dokumente und Beweismittel, von denen der Beklagte bis dato keine Kenntnis gehabt habe. Deshalb sei es dem Beklagten auch nicht möglich gewesen, die [X.] 5 bis 9 innerhalb der vom Senat im qualifizierten Hinweis gesetzten Frist vorzulegen. Eine Verspätung i.S.v. § 83 Abs. 4 [X.] liege daher nicht vor.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2019 verwiesen.

Der Senat hat den Parteien einen frühen qualifizierten Hinweis vom 29. August 2018 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Die zulässigen Klagen sind begründet, da der Gegenstand des Streitpatents in der geltenden erteilten Fassung nach Hauptantrag gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ nicht patentfähig ist. Soweit das Streitpatent vom Beklagten mit den jeweiligen Anspruchssätzen gemäß der Hilfsanträge 1 bis 9 verteidigt wird, können auch diese dem Streitpatent nicht zu einem teilweisen Erhalt verhelfen. Deren Gegenstände erweisen sich in gleicher Weise wie der Hauptantrag als nicht patentfähig. Der Hilfsantrag 4 ist darüber hinaus nicht zulässig. Das Streitpatent war somit sowohl in der Fassung nach Hauptantrag als auch in den hilfsweise verteidigten Fassungen für nichtig zu erklären.

Soweit der Beklagte die [X.] bis 9 mit Schriftsatz vom 22. März 2019 eingereicht hat, sind diese bereits deshalb nicht als verspätetes Vorbringen gemäß § 81 Abs. 4 [X.] zurückzuweisen, weil sich die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung am 30. April 2019 in der Sache dazu eingelassen und eine Vertagung der mündlichen Verhandlung aufgrund einer verspäteten Vorlage der [X.] bis 9 gemäß § 83 Abs. 4 [X.] nicht beantragt haben.

1. Der Gegenstand des Streitpatents betrifft ein Dentalimplantat mit einem in einen Kieferknochen einbringbaren Pfostenteil und mit einem diesem zugeordneten Aufbauteil, an das ein Zahnersatzstück anbringbar ist, wobei das Pfostenteil als Keramikkörper auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt ist (siehe [X.] [0001]).

In der Beschreibungseinleitung wird ausgeführt, dass in der Regel Dentalimplantate aus Titan, Zirkon, Niob oder Tantal oder aus gewebeverträglichen Legierungen, die eines dieser Elemente als Hauptbestandteil enthalten, hergestellt werden. Darüber hinaus werden Dentalimplantate auch aus Keramiken hergestellt, meistens Keramiken auf Zirkonoxidbasis, bei welchen vorzugsweise mittels der Beimischung von [X.] die tetragonale Phase stabilisiert ist ([X.], [X.]-A mit Aluminiumoxid-Anteilen), oder die durch die, meist zusätzliche Beimischung von Aluminiumoxid, Aluminiumoxid verstärkt sind ([X.]). Es sind aber auch Dentalimplantate auf Aluminiumoxidbasis bekannt (siehe [X.] [0003]).

Bei allen diesen Implantaten besteht das Ziel, dass die Knochensubstanz die Möglichkeit erhält, sich rasch und dauerhaft mit der Implantatoberfläche zu verbinden ([X.]). In diesem Zusammenhang ist nach der Beschreibungseinleitung bereits seit einiger Zeit bekannt, dass der mikroskopischen Struktur der Implantatoberflächen zur Begünstigung dieser [X.] eine besondere Bedeutung zukommt, insbesondere haben sich bislang poröse Oberflächen mit einer Porengröße im Mikrometerbereich als vorteilhaft erwiesen. Durch die vergrößerte Kontaktfläche zwischen Implantat und Knochen wird das Knochenwachstum gefördert und damit die Knochenanlagerungsrate nach dem postoperativen Trauma gesteigert (siehe [X.] [0004]).

Als Stand der Technik wird auf die [X.] verwiesen, die Dentalimplantate der oben genannten Art auf Keramikbasis beschreibt, bei denen zur Förderung der [X.] eine Aufrauhung im Pfostenteil mit einer Rautiefe von 4 µm bis 20 µm vorgesehen ist.

Aus der [X.] 2005 002 450 [X.] sind weiterhin metallische Dentalimplantate mit einer homogenen nanostrukturierten Oberfläche bekannt (siehe [X.] [0005]-[0006]).

2. Vor diesem Hintergrund ist in der [X.] als Aufgabe der vorliegenden Erfindung genannt, ein Dentalimplantat der oben genannten Art anzugeben, das im Vergleich zu den genannten bekannten Konzepten ein noch weiter verbessertes Einwachs- oder Integrationsverhalten bei der Einheilung in den Knochen aufweist (siehe [X.] [0010]).

3. Die im Patent angegebene Aufgabe soll durch ein Dentalimplantat nach Patentanspruch 1 des erteilten Patents gelöst werden, der folgenden Wortlaut aufweist ([X.] hinzugefügt):

1 Dentalimplantat

2 mit einem in einen Kieferknochen einbringbaren Pfostenteil und

3 mit einem diesem zugeordneten Aufbauteil, an das ein [X.] anbringbar ist,

4 wobei das Pfostenteil als [X.] auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt ist,

dadurch gekennzeichnet, dass

5 die Oberfläche des [X.] zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und

6 die eine [X.] auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen reduziertem [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist,

7 wobei die [X.] in einem in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des [X.] angeordnet ist.

4. Die jeweiligen Patentansprüche 1 der geltenden Hilfsanträge 1 bis 9 weisen folgende Merkmale auf (Unterschiede durch Unterstreichung gekennzeichnet):

Hilfsantrag 1 wird die Aufteilung in Oberbegriff und kennzeichnenden Teil durch die Streichung der Formulierung „dadurch gekennzeichnet, dass“ aufgehoben und das Merkmal 5 präzisiert:

die dessen für die [X.] und für die Verbindung mit dem Kieferknochen vorgesehene Oberfläche des Keramikkörpers zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und

Hilfsantrag 2 wurde gegenüber dem

um mehr als 5% reduziertem [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist,

Hilfsantrag 3 enthält die Merkmale der Hilfsanträge 1 und 2.

Hilfsantrag 4 wurde ein Verwendungsanspruch auf Grundlage des erteilten Anspruchs 1 formuliert:

1 Dentalimplantat

2 mit einem in einen Kieferknochen einbringbaren Pfostenteil und

3 mit einem diesem zugeordneten Aufbauteil, an das ein Zahnersatzstück anbringbar ist,

4 wobei das Pfostenteil als Keramikkörper auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt ist,

dadurch gekennzeichnet, dass

5 die Oberfläche des Keramikkörpers zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und

1 6 Verwendung einer an der Oberfläche eines [X.] eines [X.], welches zusätzlich zum Pfostenteil ein diesem zugeordnetes Aufbauteil umfasst, an das ein Zahnersatzstück anbringbar ist, angeordneten [X.] auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen eines auf Basis von [X.]und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführten Keramikkörpers reduziertem [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist,

2 in einem mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehenen, für die Verbindung mit dem Kieferknochen vorgesehenen Teilbereich der Oberfläche des in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des [X.] eines [X.].

7 wobei die [X.] in einem in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des [X.] angeordnet ist.

Die [X.] bis 9 beanspruchen wieder ein Dentalimplantat gemäß Hauptantrag, wobei die Aufteilung in Oberbegriff und kennzeichnenden Teil aufgehoben wurde. Weiter enthalten sie folgende Änderungen:

Hilfsantrag 5 wird das zusätzliche Merkmal 5.1

5.1 wobei die nanoskopische Struktur eine Vielzahl kleiner Poren mit einer mittleren lateralen Ausdehnung von höchstens 500nm und einer Tiefe von mehr als der mittleren lateralen Ausdehnung bildet,

Hilfsantrag 6 wird die nanoskopische Struktur mit einem zusätzlichen Merkmal 5.2

5.2 wobei die nanoskopische Struktur eine Vielzahl kleiner Poren mit einer mittleren lateralen Ausdehnung von höchstens 500nm und die zugehörigen Radien von mindestens 10nm und höchstens 500nm ausweisen,

Hilfsantrag 7 wird ebenfalls die nanoskopische Struktur spezifiziert, indem das Merkmal 5 modifiziert wurde und die zusätzlichen Merkmale 5.3

eine Mikrostruktur und dieser überlagert eine Nanostruktur aufweist, mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und

5.3 wobei die Mikrostruktur durch eine Vielzahl von Kratern mit einem Durchmesser von mindestens 1µm und einer Tiefe von weniger als ihrem Durchmesser gebildet ist,

5.4 wobei Nanostruktur durch eine Vielzahl von nanoskopischen Poren mit einer mittleren lateralen Ausdehnung von höchstens 500nm und einer Tiefe von mehr als der mittleren lateralen Ausdehnung gebildet ist,

Hilfsantrag 8 wird die nanoskopische Struktur mit einem zusätzlichen Merkmal 5.5

5.5 und fluoridiert oder mit Fluor modifiziert ist,

Hilfsantrag 9 wird die Tiefe der [X.] weiter definiert:

5.1 wobei die nanoskopische Struktur eine Vielzahl kleiner Poren mit einer mittleren lateralen Ausdehnung von höchstens 500nm und einer Tiefe von mehr als der mittleren lateralen Ausdehnung bildet, und

6 Oberfläche bis zu einer Tiefe der nanoskopischen Poren entsprechenden Tiefe eine [X.] auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen reduziertem [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist,

5. Als den zur Problemlösung berufenen Fachmann sieht der Senat ein Team aus einem Zahnmediziner oder Biomedizintechniker mit Hochschulabschluss mit Erfahrungsschwerpunkt auf dem Gebiet der dentalen Implantologie und einem [X.], der über eine mehrjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet der dentalen Materialien verfügt.

Der Fachmann legt der Lehre nach Anspruch 1 und der Bedeutung der einzelnen Merkmale folgendes Verständnis zu Grunde:

Merkmale 1 bis 3).

In der Zahnmedizin wird das „Pfostenteil" auch als „Implantat" bezeichnet. Dieses ist der Teil des [X.], der in den Kieferknochen eingebracht wird und ein Zahnwurzelersatz ist („künstliche Zahnwurzel"). Das „Aufbauteil" entspricht einem „Abutment". Bei dem „Aufbauteil" handelt es sich um das Verbindungsteil zwischen dem Implantat und dem [X.], z.B. den sichtbaren Zahnkronen. Der Aufbau des [X.] des Klagepatents entspricht dem Aufbau eines Standard-[X.] und ist in [X.]. 1 des Streitpatents mit dem Pfostenteil 2 und mit einem Aufbauteil 4 beispielhaft gezeigt.

₂, Zirconium([X.], Zirconiumdioxid) ausgeführt (Merkmal 4). Diese Materialien sind bereits in der Beschreibungseinleitung als dem Fachmann geläufige Materialien genannt, (vgl. [X.] [0003]: „Die verwendeten Keramiken sind meistens Keramiken auf Zirkonoxidbasis, bei welchen vorzugsweise mittels der Beimischung von [X.] die tetragonale Phase stabilisiert ist ([X.], [X.]-A mit Aluminiumoxid-Anteilen), oder die durch die, meist zusätzliche Beimischung von Aluminiumoxid, Aluminiumoxid verstärkt sind ([X.]).“). Es werden als verwendete Keramiken explizit auch [X.] ([X.]) erwähnt (vgl. [X.] [0003] und [0039]: „Objekt: [X.] a. [X.]stabilisierte [X.], [X.]-A und [X.]“) und damit für den Fachmann durch das Merkmal 4 des Anspruchs ebenfalls mit umfasst.

Merkmal 5 ist die Oberfläche des Keramikkörpers zumindest in einem Teilbereich – dessen Größe nicht festgelegt ist – mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen.

Merkmal 6 [zumindest] eine Zone ([X.]) auf, die im Vergleich zum Innenvolumen einen reduzierten [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist. Insoweit bedeutet die Formulierung „aufweist“ nicht, dass die Oberfläche außer dem in Merkmal 5 genannten (Teil-)Bereich, der nanoskopische Poren oder eine anderweitige nanoskopische Struktur aufweist, zusätzlich eine hiervon zu unterscheidende [X.] aufweist, sondern letztere ist nur eine weitere Definition des in Merkmal 5 bestimmten Bereichs. Die nanoskopische Struktur nach Merkmal 5 wird mithin durch das Erzeugen der [X.] erhalten, anders formuliert, sie stellen lediglich synonyme Begriffe dar.

Merkmalen 5 und 6 genannten Struktur.

Nanoporen haben nach Auffassung des Fachmanns einen Durchmesser von ca. 0,1 bis ca. 100 nm (vgl. [X.] S.26, Abs. 1: „[X.], it may be assumed that it is a pore within the broad "nanoscale range": about 0.1-100 nm. [X.], provided that its size is within the prescribed range.“).

Zu beachten ist allerdings, dass für die Auslegung des Merkmals nicht das allgemeine Vorverständnis des Fachmanns allein maßgeblich ist, sondern das im Streitpatent vorausgesetzte Verständnis, da das Patent auch sein eigenes Lexikon bilden kann.

Nach dem Verständnis des Streitpatents wird für die Ausdehnung der nanoskopischen Poren der [X.] angegeben (vgl. [X.] [0014]: „Dabei sind eine Vielzahl vergleichsweise kleinerer Poren oder Vertiefungen mit einer mittleren Ausdehnung im [X.], vorzugsweise kleiner als 500 nm und insbesondere kleiner 250 nm anzutreffen.“), also eine Porenausdehnung kleiner 1 µm. Somit geht der Fachmann bezüglich der nanoskopischen Struktur von einer Struktur kleiner 1µm aus.

Weitergehend ist die Struktur bzw. Ausdehnung im erteilten Patentanspruch 1 nicht definiert, konkretisierende Größenangaben finden sich erst in den [X.] 5 bis 7 und 9, die die laterale Ausdehnung der Poren und deren Tiefe spezifizieren.

Wesentlich ist, dass die erfindungsgemäße nanoskopische Struktur nach der Lehre des Streitpatents wie auch in der in Abs. [0006] einführend zitierten Schrift [X.] 2005 002 450 [X.] nur in der Beschreibung funktional durch den Herstellungsprozess umschrieben wird, nämlich durch ein geeignetes Ätzen (vgl. [X.] [0014]: „Durch die Behandlung des [X.] in der Art des Ätzens und insbesondere des interkristallinen Ätzens bildet sich nämlich eine spezifische Nanostruktur auf der Oberfläche aus.“). Im Patentanspruch 1 wird ein erfindungsgemäßes [X.] weder als solches beansprucht noch dient es als funktionelle Umschreibung der nanoskopischen Struktur des [X.] und selbst das bevorzugte Ausführungsbeispiel nach Abs. [0041] der Beschreibung nennt nur wenige Parameter des [X.]s. So wird als bevorzugte Säure eine Säure mit Hauptbestandteil Flusssäure angegeben, ein vorzugsweiser Temperaturbereich zwischen 50 °C und 130 °C und eine vorzugsweise Anwendungsdauer von länger als 10 min. (vgl. [X.] [0041]: „… 4. Medium nach 2. o. 3. ist als Hauptbestandteil Flusssäure. 5. Medium ist zwischen 30 °C und 300 °C temperiert, vorzugsweise zwischen 50 °C und 130 °C. 6. Anwendungsdauer länger als 1,1 min. vorzugsweise länger als 3 min. und insbesondere länger als 10 min. …“).

Dabei versteht der Fachmann diese in Abs. [0041] der [X.] offenbarten Verfahrensschritte als Gesamtheit der bevorzugten Prozessparameter, d.h. nicht eine Säure basierend auf einem beliebigen Element der 3. bis 7. Hauptgruppe soll verwendet werden, sondern die Flusssäure (Pkt.4) wird als bevorzugte Säure angesehen, die Temperatur in diesem Fall soll zwischen 50° C und 130° C liegen und die Ätzung wird länger als 3 bzw. 10 min. durchgeführt. In diesem Bereich wird – auch bei beliebiger Variation dieser Parameter (Temperatur und Anwendungsdauer) – eine [X.] erreicht, d.h. der [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil ist gegenüber dem Anteil im Innenvolumen reduziert.

[X.] werden weiter auch Säuren mit einem der Elemente der 3. bis 7. Hauptgruppe des Periodensystems als geeignet angesehen, jedoch ohne spezielle Verfahrensparameter zu nennen (vgl. [X.] [0041]: „3. Medium nach 2. Ist eines der Elemente der 3'ten bis 7'ten Hauptgruppe des Periodensystems der Elemente.“), also zusätzlich beispielsweise Phosphorsäure (5. Hauptgruppe), Schwefelsäure (6. Hauptgruppe) oder Salzsäure (7. Hauptgruppe) (vgl. auch [X.] [0027]: „Die vorgesehenen Reaktionspartner für die Keramik des Grundkörpers, also die Ionen mit Bestandteilen aus der [X.]. Hauptgruppe des Periodensystems der Elemente, können dabei insbesondere als Salzbildner für das jeweilige Metall wirken, insbesondere kann das [X.] Ionen umfassen, die aus den Elementen Fluor (F) oder Chlor (Cl) bestehen oder diese als Bestandteile umfassen.“).

Es ist somit streitpatentgemäß gelehrt, zumindest aber nicht ausgeschlossen, dass mit anderen, beispielsweise auch im Stand der Technik genannten [X.] (z.B. eine Ätzbehandlung mit Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure) eine [X.] erreicht wird. Die hierfür geeigneten Parameter nennt die [X.] jedoch nicht, wobei anspruchsgemäß die erfindungsgemäße [X.] nicht einmal durch ein [X.] hergestellt sein muss, andererseits aber andere Arten der Herstellung aber auch nicht in Rede stehen, was eine Diskussion anderer denkbarer funktioneller Umschreibungen erübrigt und eine Betrachtung der anspruchsgemäßen Lehre auf Basis einer durch [X.] hergestellten [X.] rechtfertigt.

Als Ergebnis dieses geeignet gewählten [X.] wird in der [X.] in Bezug auf ein Ausführungsbeispiel genannt, dass oberflächennah die gezielte Entfernung des [X.]Anteils aus dem Material erfolgt (vgl. [X.] [0013]: „Die somit erfindungsgemäß vorgesehene Herstellung der [X.] im [X.], ...., kann insbesondere durch selektives Herauslösen einzelner Bestandteile wie beispielsweise chemischer Elemente und/ oder Oxide aus der Oberfläche, vorzugsweise durch einen geeignet gewählten Ätzprozess, erreicht werden. Solch günstige Strukturen können Insbesondere geschaffen werden indem einzelne Elemente und/oder einzelne in der Keramik befindliche Metalloxide (Zirkonoxid, Aluminiumoxid, [X.], [X.] etc.), insbesondere [X.] und [X.], aus der Oberfläche gelöst werden. Somit entsteht auf und/oder im grenznahen Bereich der Oberfläche eine [X.] dieser Metalloxide.“).

Durch diesen Ätzprozess wird nach dem Streitpatent eine Umwandlung der tetragonalen Phase an der Oberfläche und eine Ausbildung einer monoklinen Phase bewirkt, die die oberflächennahe Ausbildung derartiger nanoskopischer Strukturen oder Poren begünstigt (vgl. [X.] [0012]: „Wie sich überraschend gerade bei der Verwendung von [X.]stabilisiertem Zirkonoxid für den [X.] herausgestellt hat, kann die oberflächennahe Ausbildung derartiger nanoskopischer Strukturen oder Poren sehr begünstigt werden, indem gezielt zumindest in geringen Anteilen der [X.]e eine Umformung der an sich im Innenvolumen des [X.] vorliegenden tetragonalen Kristallstruktur des [X.]stabilisierten Zirkonoxids in die monokline Kristallstruktur vorgenommen wird. Um dies auf besonders einfache Weise zu erreichen, ist oberflächennah die gezielte Entfernung des [X.]Anteils aus dem Material vorgesehen, die die Umwandlung und Ausbildung der monoklinen Phase bewirkt.”). Damit weist (zumindest) jede nach dem bevorzugt genannten [X.] behandelte Keramik zusätzlich zur [X.] auch die nanoskopische Struktur nach dem Merkmal 5 auf.

Merkmal 7 zumindest in einem in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des [X.] angeordnet sein.

Soweit die Klägerinnen ihren Nichtigkeitsangriff gegen das Streitpatent auf fehlende Ausführbarkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.]. Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ gestützt hat, bleiben die Klagen ohne Erfolg.

Eine Lehre ist ausführbar, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Dabei reicht es aus, wenn dem Fachmann ein allgemeines Lösungsschema an die Hand gegeben wird ([X.] Urteil vom 5. April 2011, [X.] – [X.]). Für die deutliche und vollständige Offenbarung einer Erfindung ist es nicht erforderlich, dass alle denkbaren, unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausgestaltungen mit Hilfe der im Patent offenbarten Informationen ausgeführt werden können. Es genügt regelmäßig den Anforderungen von § 21 Abs. 1 Nr. 2 [X.], wenn zumindest ein nacharbeitbarer Weg zur Ausführung der Erfindung für einen Gegenstand oder ein Verfahren mit einer generisch definierten technischen Eigenschaft oder Anweisung offenbart ist (vgl. [X.] Urteil vom 10. November 2015 – [X.]/13).

Diesen Anforderungen genügen die Angaben im Streitpatent. Es nennt in Abs. [0041] [X.] zur Verfahrensführung während des [X.], die auch in beliebiger Weise kombiniert werden können, und mit denen die beanspruchte Nanostruktur (Merkmal 5) und die [X.] (Merkmal 6) erfüllt wird. Damit ist dem Fachmann zumindest ein praktisch gangbarer Weg aufzeigt, die beanspruchte Lehre auszuführen.

Im vorliegenden Fall wäre eine mangelnde Ausführbarkeit lediglich anzunehmen, wenn der Fachmann vor den Erfindungsauftrag gestellt würde, die Verfahrensparameter für die Herstellung der [X.] durch eine bestimmte Auswahl und Kombination einzelner der in Abs. [0041] genannten Parameterwerte geeignet zu ermitteln. Wie bereits im vorhergehenden Abschnitt dargelegt und auch von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt, führen alle Kombinationen der in Abs. [0041] bevorzugt genannten Verfahrensparameter zu einer [X.] mit Nanostruktur gemäß den Merkmalen 5 und 6.

Dies gilt analog auch für die Struktur in den nach den [X.] 1 bis 3 und 5 bis 9 beanspruchten Vorrichtungen und das Verfahren nach Hilfsantrag 4, die ebenfalls durch eine beliebige Kombination der bevorzugten Verfahrensparameter nach Abs. [0041] erreicht werden.

Soweit die Klägerinnen den Klagegrund fehlender Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) geltend machen, haben die Klagen Erfolg. Denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag und den [X.] erweist sich zwar als neu jedoch jeweils als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend (Art. 52, 56 EPÜ). Darüber hinaus ist der Verwendungsanspruch in der Fassung nach Hilfsantrag 4 bereits nicht zulässig. Damit kann auch dahin stehen, ob in den geltenden Anträgen eine unzulässige Erweiterung gegenüber den ursprünglich eingereichten Unterlagen vorliegt.

1. Einem Dentalimplantat gemäß Patentanspruch 1 der erteilten Fassung des Streitpatents (Hauptantrag) mangelt es gegenüber der Lehre der [X.]4/[X.]4a [X.]. der [X.]5/[X.]5a/[X.]5b an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit.

Merkmale 1 bis 3]. Dabei besteht das Dentalimplantat, also Pfostenteil und Aufbauteil aus einer Zirkonoxidkeramik, die beispielsweise mittels Yttrium stabilisiert ist (vgl. [X.]4 S. 16 Abs. 4: „Die erfindungsgemäßen Dentalimplantate 10, 30, 50 sind einstückig aus einer Zirkonoxidkeramik hergestellt, wobei es sich beispielsweise um eine stabilisierte Zirkonoxidkeramik mit 92,1 bis 93,5 Gew.-% ZrO₂ und 4,5 bis 5,5 Gew.-% Y₂O₃ und 1,8 bis 2,2 Gew.-% HfO₂ gemäß der eingangs genannten [X.] 6,165,925 handeln kann. “) [= Merkmal 4].

Merkmal 7].

Als [X.] wird nicht das in der [X.] als bevorzugt offenbarte [X.] mit Flusssäure verwendet, sondern ein [X.] mit Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure oder Mischungen hiervon (vgl. [X.]4 S. 9 Abs. 2 -S. 10 Abs. 4: „Bevorzugt ist insbesondere zunächst eine Strahlbehandlung, ..., und anschließend eine Ätzbehandlung mit Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure oder Mischungen hiervon durchzuführen. … Dabei wird insbesondere eine Ätzbehandlung mit Phosphorsäure von 10 bis 90 Vol.-%, vorzugsweise von 15 bis 50 Vol.-%, insbesondere von 20 bis 40 Vol.-% als Nachbehandlung zu einer Strahlbehandlung bevorzugt. Die Ätzung kann beispielsweise über eine Dauer von 10 Sekunden bis 10 Minuten, vorzugsweise von 10 bis 120 Sekunden, insbesondere von etwa 15 bis 60 Sekunden durchgeführt werden.“). Diese [X.] gehören zwar zu den gemäß der [X.] verwendbaren Säuren (vgl. [X.] [0027], Abs. [0041]: Pkt. 3), jedoch gibt die [X.] für diese Säuren keine näheren Verfahrensparameter an.

Es ist somit zwar nicht ausgeschlossen, dass auch mit der in der [X.]4 offenbarten Verfahrensführung eine Oberfläche gemäß der Merkmale 5 und 6 erreicht wird, ein Nachweis durch die Klägerinnen, welchen nach allgemeinen Grundsätzen insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, wurde insoweit jedoch nicht erbracht.

Aufgabe, ein Dentalimplantat anzugeben, das im Vergleich zu den genannten bekannten Konzepten ein noch weiter verbessertes Einwachs- oder Integrationsverhalten bei der Einheilung in den Knochen aufweist. (vgl. [X.] [0010]).

In der [X.]4 wurde bereits erkannt, durch Aufrauhung oder Strukturierung der [X.] das Einwachsen in die Knochensubstanz ([X.]) verbessern zu können (vgl. [X.]4 S. 8 Abs. 5ff: „Gemäß einer weiteren Ausführung der Erfindung ist das Verankerungsteil an seiner [X.] zumindest teilweise durch ein Abtragungsverfahren aufgeraut oder mikrostrukturiert. Durch eine derartige Oberflächenstrukturierung wird gewährleistet, dass das ansonsten bioinerte Zirkonoxidmaterial eine Verbundosteogenese mit der Knochensubstanz eingehen kann.“). Vorgeschlagen werden chemische [X.], da mechanische Abtragungsverfahren aufgrund der hohen Härte der Zirkonoxidkeramik problematisch sind (vgl. [X.]4 S. 9 Abs. 2ff: „Grundsätzlich kommt hierzu eine Strahlbehandlung, etwa durch Sandstrahlen …, in Frage. Problematisch bei einer derartigen Behandlung ist allerdings die hohe Härte der Zirkonoxidkeramik. … Daher werden alternativ auch chemische Verfahren, insbesondere [X.] in Betracht gezogen, die teilweise ergänzend als Nachbehandlung zu einer vorherigen mechanischen Behandlung

₂O₃, und anschließend eine Ätzbehandlung mit Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure oder Mischungen hiervon durchzuführen.“). Dabei wird – wie auch im Ausführungsbeispiel dargelegt – ein Ätzverfahren mit Phosphorsäure bevorzugt (vgl. [X.]4 S. 10 Abs. 2ff: „Dabei wird insbesondere eine Ätzbehandlung mit Phosphorsäure von 10 bis 90 Vol.-%, vorzugsweise von 15 bis 50 Vol.-%, insbesondere von 20 bis 40 Vol.-% als Nachbehandlung zu einer Strahlbehandlung bevorzugt.“; S. 18, Abs. 4).

Der Fachmann ist jedoch nicht auf dieses spezielle [X.] festgelegt. Vielmehr wird er im Rahmen seines Fachkönnens auch andere [X.] in Betracht ziehen. Die beliebige Austauschbarkeit des [X.]s gesteht auch das Streitpatent zu (vgl. [X.] [0041]: „3. Medium nach 2. ist eines der Elemente der 3'ten bis 7'ten Hauptgruppe des Periodensystems der Elemente.“), also u.a. Phosphorsäure (5. Hauptgruppe), Schwefelsäure (6. Hauptgruppe) oder Flusssäure und Salzsäure (7. Hauptgruppe) (vgl. [X.] [0027]: „Die vorgesehenen Reaktionspartner für die Keramik des Grundkörpers, also die Ionen mit Bestandteilen aus der [X.]. Hauptgruppe des Periodensystems der Elemente, können dabei insbesondere als Salzbildner für das jeweilige Metall wirken, insbesondere kann das [X.] Ionen umfassen, die aus den Elementen Fluor (F) oder Chlor (Cl) bestehen oder diese als Bestandteile umfassen.“).

Sah sich der Fachmann ausgehend von der [X.]4 nach weiteren fachüblichen [X.] um, stieß er auf die [X.]5, in der ebenfalls eine Aufrauhung einer Zirkoniumoxid-Oberfläche mittels [X.] durchgeführt wird. Dem steht – anders als der Beklagte meint – auch nicht entgegen, dass die Aufrauhung der Oberfläche in der [X.]5 zur besseren Haftung der Apatit-Beschichtung durchgeführt wird. Der Fachmann erkannte, dass er die Aufrauhung auch für seinen Zweck, der Verbesserung der [X.], verwenden kann, da in beiden Anwendungsfällen eine Mikro- bzw. Nanostruktur der Oberfläche erwünscht ist, wie im Folgenden gezeigt wird.

Die [X.]5 beschreibt ein keramisches Element für ein medizinisches Implantat zur Verwendung in einem künstlichen Knochen, einem künstlichen Gelenk und dergleichen, wobei dieses keramische Element eine Oberflächenschicht besitzt, die einen, dem Knochen gegenüberliegenden Bereich mit aufgerauter Oberfläche enthält (vgl. [X.]5 Abs. [0001]: „This invention relates to a ceramic member for a medical implant which is adapted for use in artificial bone, [X.], and the like. [X.] also relates to a method for producing such a medical implant.“, Abs. [0009]: „The ceramic member for a medical implant according to the present invention has a surface layer including a surface roughened region [X.].“). Dabei werden auch Verfahren zur Oberflächenbehandlung des Implantats offenbart, um die Bindung am Knochen zu verbessern (vgl. [X.]5 Abs. [0001], [0008]: „... and provide a ceramic member for a medical Implant which exhibits improved binding with the bone without detracting from the excellent mechanical properties inherent to the ceramic material.“).

Als Material wird in der [X.]5 eine Komposit-Keramik verwendet (vgl. [X.]5 Abs. [0047]: „[X.]alumina composite ceramic material prepared by adding 30% by volume of alumina to zirconia was compacted and sintered, [X.] mm.“). Dem Fachmann sind derartige Zirkoniumdioxid/Aluminiumoxid-Kompositmaterialien unter dem Fachbegriff [X.] ([X.] toughened Zirconia) bekannt. Diese werden beispielsweise auch in der [X.] verwendet (vgl. [X.] [0039]: „Objekt: [X.] a. [X.]stabilisierte [X.], [X.]-A und [X.]“, Abs. [0003]: „Die verwendeten Keramiken sind meistens Keramiken auf Zirkonoxidbasis, bei welchen vorzugsweise mittels der Beimischung von [X.] die tetragonale Phase stabilisiert ist ([X.], [X.]-A mit Aluminiumoxid-Anteilen), oder die durch die, meist zusätzliche Beimischung von Aluminiumoxid, Aluminiumoxid verstärkt sind ([X.]). Es sind aber auch Dentalimplantate auf Aluminiumoxidbasis bekannt.“).

Genannt wird in der [X.]5 auch explizit das [X.], also [X.]stabilisiertes Zirkoniumdioxid, wobei darauf hingewiesen wird, dass zwar die Oberfläche aufgeraut wird, jedoch durch das nachfolgende Erhitzen diese Oberfläche wieder geglättet wird – was nicht erwünscht ist (vgl. [X.]5 [0034]: „[X.] in the form of fine projections ([X.]), and the roughened surface is readily produced by the etching. [X.] comprises single composition as in the case of 3Y zirconia, formation of micro-irregularities is rather difficult since, while [X.] is roughened by the etching with strong acid solution, [X.] will be smoothened during the subsequent diffusion bonding by the heat treatment due to the weak bonding between the crystal grains.“).

Merkmal 4 des Streitpatents verwendet. Der Einwand der Beklagten, dass in der [X.]5 andere Keramiken verwendet werden, geht angesichts der in der [X.] übereinstimmend genannten Keramiken ins Leere.

Für die Weiterentwicklung der Vorrichtungen zur Verbesserung der [X.] mittels einer Strukturierung der Oberfläche bot sich dem Fachmann insbesondere die Druckschrift [X.]5 an, da sie sich dem Problem der Strukturierung der Oberfläche widmet und hierfür einen Lösungsweg aufzeigt.

Es werden darin Verfahren zur Oberflächenbehandlung mittels mehrstufiger Verfahren beinhaltend Sandstrahlen, Ätzen und Erhitzen offenbart (vgl. [X.]5 Abs. [0034]-[0036]). Der Fachmann wird darauf hingewiesen, dass Strukturen mit mehreren hundert Nanometern erreicht werden (vgl. [X.]5 Abs. [0037]: „[X.], [X.] leaves roughened surface with the crystal grains being left in the form of [X.] at the level of several hundred nanometers.“). Auch erhält der Fachmann die Anregung die Dichte und dergleichen dieser Strukturen mittels Variieren der Konzentration und der Temperatur anzupassen (vgl. [X.]5 Abs. [0037]: „[X.], [X.], thereby enabling control of density and the like of the [X.]. In particular, increase in [X.] is effective for increasing the etching efficiency and the aqueous solution of hydrofluoric acid is preferably used at about 40 to about 80°C.“). Bereits diese technische Lehre ist geeignet den Fachmann zu der Lösung gemäß Anspruch 1 nach dem Streitpatent zu führen, da auch eine Struktur im nm-Bereich der [X.]5 als Nanostruktur nach dem Streitpatent verstanden wird.

Weiter wird in Beispiel 3 explizit gelehrt, eine Probe in eine wässrige Lösung von Flusssäure zum Aufrauen der Oberfläche einzutauchen, wobei zahlreiche Bedingungen wie Konzentration, Temperatur und Anzahl der Immersion in der Flusssäure verändert wurden (vgl. [X.]5 Abs. [0056]: „This sample was then immersed in an [X.] (the strong acid treatment step). In [X.], [X.] was treated with the aqueous solution of hydrofluoric acid under various conditions by varying the concentration, [X.], and the time of immersion in the hydrofluoric acid as shown in Table 1 to thereby produce samples having the [X.] of various densities.“). Dabei entstanden Proben mit [X.] bei einer Dichte von 25/100 µm

Als [X.] werden in der [X.]5 mehrere Säuren aufgeführt, u.a. die bereits in der [X.]4 angesprochene Salzsäure, Schwefelsäure, Phosphorsäure und Gemische hiervon, aber auch explizit die Flusssäure, die bevorzugt verwendet wird, wenn das keramische Kompositmaterial als Hauptanteil Zirkoniumdioxid enthält (vgl. [X.]5b Abs. [0036]: „[X.], [X.] of the ceramic material is roughened by the etching of [X.] by the strong acid treatment. [X.] in the strong acid treatment include hydrofluoric acid, [X.], [X.], [X.], [X.], and mixtures thereof. [X.] acid is preferable when the composite ceramic material is the one containing zirconia as its main component having alumina added thereto.“). Der Fachmann zog aufgrund dieser Lehre in der [X.]5 bei der Modifikation der Oberflächenbehandlung der [X.]4 nicht nur die dort genannten [X.], sondern insbesondere auch die Flusssäure zur Aufrauhung der Oberfläche in Betracht. Denn Flusssäure ist ihm zudem als fachübliches [X.] für keramische Materialien geläufig.

Merkmalen 5 und 6.

Ebenso wie die Neuheit eines Gegenstands zu verneinen ist, der sich bei Befolgung eines bekannten Verfahrens zwangsläufig einstellt, ist ein Gegenstand als nahegelegt anzusehen, den der Fachmann zwangsläufig erhält, wenn er ein durch den Stand der Technik nahegelegtes Verfahren anwendet. Denn ein derartiger Gegenstand ist das Ergebnis eines fachmännischen Handelns und kann mithin hervorgebracht werden, ohne dass es hierzu eines erfinderischen Bemühens bedürfte ([X.], Urteil vom 7. August 2018, [X.], 157 – [X.]; Urteil vom 24. Juli 2012 – [X.], [X.], 1130 Rn. 29 – [X.]). Daher ist auch die Erzeugung der nanostrukturierten [X.] bei dem Dentalimplantat nach der [X.]4, die der Fachmann zwangsläufig (auch wenn unerkannt) erhält, wenn er das durch den Stand der Technik nach der [X.]5 nahegelegte [X.] anwendet, das Ergebnis bloßen fachmännischen Handelns und beruht damit nicht auf erfinderischer Tätigkeit, selbst wenn der Fachmann die Oberflächenstruktur mit dem erhöhten Anteil an monokliner Phase als solche nicht erkannt hat.

Merkmalen 5 und 6.

Für die Vorwegnahme der Merkmale 5 und 6 reicht es aus, dass dem Fachmann eine Oberfläche mit nanostrukturieren Teilbereichen bekannt war und er diese auch mit den angegebenen Mitteln herstellen konnte. Es ist nicht erforderlich, dass der Fachmann die konkreten Eigenschaften des Produkts kannte oder in der Lage war, diese analytisch zu bestimmen und danach das Produkt herzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2015 – [X.], [X.] – Xa ZR 10/07 vom 13. Juli 2010, [X.] – Xa ZR 149/07 vom 18. November 2010 – [X.], [X.] – [X.] vom 7. August 2018 – Rifaximin).

Der Fachmann wurde von der Übertragung des [X.]s der [X.]5 auf die [X.]4 auch nicht deshalb abgehalten, weil in der [X.]5 eine zusätzliche Oberflächenbeschichtung mit einem Kalziumphosphat (Apatit) dargestellt wurde, wie die Beklagte meint. Aus der [X.]4 war die Lehre bekannt, dass eine strukturiere Oberflächentopologie eine verbesserte [X.] ermöglicht. Dies ist auch nach der [X.] dem Fachwissen des zuständigen Fachmanns zuzuordnen (vgl. [X.] [0004]: „In diesem Zusammenhang ist bereits seit einiger Zeit bekannt, dass der mikroskopischen Struktur der Implantatoberflächen zur Begünstigung dieser [X.] eine besondere Bedeutung zukommt. Insbesondere haben sich bislang poröse Oberflächen mit einer Porengröße im Mikrometerbereich als vorteilhaft erwiesen. Durch die vergrößerte Kontaktfläche zwischen Implantat und Knochen wird das Knochenwachstum gefördert und damit die Knochenanlagerungsrate nach dem postoperativen Trauma gesteigert.“).

Die zusätzliche Beschichtung mit Apatit übernahm der Fachmann folglich aus der [X.]5 gerade nicht, da dieses die gewünschte Oberflächenstruktur ändert. Der Fachmann übertrug deshalb lediglich die Lehre zur Oberflächenstrukturierung mittels des angegebenen [X.]s, nicht aber die Beschichtung mit Apatit oder die zusätzliche Wärmebehandlung. Zudem nennt die [X.]5 selbst [X.] ohne Erhitzung (vgl. [X.]5 Abs. [0006]: „[X.] ([X.]).“) und verwendet die Wärmebehandlung lediglich zur Verbesserung der Festigkeit. Die Entscheidung für eine solche, dem Streitpatent entsprechende Lösung war daher dem Fachmann nahegelegt und beruht damit nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

2. Der Gegenstand des Streitpatents in der Fassung der Hilfsanträge 1 bis 9 ist wie derjenige der erteilten Fassung nicht patentfähig.

2.1 Der Gegenstand des Anspruchs 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 1 ist ebenfalls nicht patentfähig. Die insoweit eingeschränkte Fassung formuliert lediglich eine Selbstverständlichkeit, welche bereits aus der [X.]4 bekannt ist, da diese ebenfalls an der Verankerungsfläche eine Strukturierung der Oberfläche vorsieht (vgl. [X.]4 [X.] Abs. 5 und 6: „Durch eine derartige Oberflächenstrukturierung wird gewährleistet, dass das ansonsten bioinerte Zirkonoxidmaterial eine Verbundosteogenese mit der Knochensubstanz eingehen kann.“) [= Merkmal 5

2.2 Wie bereits zur Auslegung und Ausführbarkeit dargelegt, führt ein Ätzverfahren mit den im nach Abs. [0041] des Streitpatents bevorzugten Bereich liegenden Parametern zwangsläufig zu den Oberflächenstrukturen nach dem Merkmal des [X.] mit einer [X.] auf Basis von [X.] und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum Innenvolumen um mehr als 5% reduziertem [X.] bzw. Aluminiumoxid-Anteil, da gleiche Mittel zu gleichen Ergebnissen führen müssen. Nach den Ausführungen zum Hauptantrag ergibt sich somit ebenfalls das Dentalimplantat in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik nach der [X.]4 in Verbindung mit dem Ätzverfahren nach der [X.]5, da letztere ein nach dem Streitpatent bevorzugtes Ätzverfahren lehrt.

2.3 Der Hilfsantrag 3 enthält keine über die Hilfsanträge 1 und 2 hinaus gehenden Merkmale und ist damit dem Fachmann durch den Stand der Technik ebenfalls nahegelegt, da in der Kombination der Merkmale eine erfinderische Tätigkeit weder im Streitpatent behauptet wird noch dem Fachmann erkennbar ist.

2.4 In Hilfsantrag 4 wurde ein Verwendungsanspruch auf Grundlage des erteilten Anspruchs 1 formuliert. Diese Fassung von Anspruch 1 ist unzulässig geändert. Der Erfindungsgegenstand des Anspruchs 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 4 bildet ein Aliud zur Lehre von Anspruch 1 der geltenden Fassung und ist aus bereits diesem Grund unzulässig.

2.4.1 Zwar ist die Verwendung einer [X.] den ursprünglich eingereichten Unterlagen unmittelbar und eindeutig als zu der zum Patent angemeldeten Erfindung gehörend zu entnehmen und nach ständiger Rechtsprechung auch ein Kategoriewechsel von einem Vorrichtungsanspruch auf dessen Verwendung als zulässig anzusehen ([X.] X ZR 23/09 vom 2. November 2011 – Abschlussblende). Dies umfasst jedoch nicht eine damit verbundene Änderung des zu verwendenden Patentgegenstands in die Verwendung eines anderen Gegenstands, der bisher nur Teil des [X.] war, nicht aber ein weiterer eigenständiger Erfindungsgegenstand (hierzu Senat, Urteil vom 10. März 2016   – 4 Ni 12/13 (EP) = [X.], 321 – [X.]), wie hier statt der bisher geschützten Vorrichtung eines [X.], die Verwendung einer [X.], d.h. der erfindungsgemäßen Oberflächenstruktur des [X.].

Hierbei handelt es sich auch nicht um eine Beschränkung, sondern um eine andere technische Lehre, ein Aliud ([X.], Urteil vom 21. Juni 2016 – [X.] = [X.], 1003 – Integrationselement; [X.], Urteil vom 17. Februar 2015 – [X.] = [X.]Z 204, 199 = [X.], 573 – Wundbehandlungsvorrichtung), da eine zulässige Beschränkung nur eine Konkretisierung der Lehre sein kann und nicht stattdessen vielmehr ein technischer Aspekt angesprochen wird, der aus den ursprünglich eingereichten Unterlagen weder in seiner konkreten Ausgestaltung noch auch nur in abstrakter Form als zur Erfindung gehörend zu entnehmen ist ([X.], Urteil vom 21. Juni 2016 – [X.] = [X.], 1003 – Integrationselement). Insoweit bildet eine Oberfläche, auch wenn sie anspruchsgemäß Bestandteil eines [X.] ist, bzw. die Verwendung einer Oberfläche kein konkretisiertes Dentalimplantat, sondern eine andere technische Lehre und einen anderen Erfindungsgegenstand.

Damit ändert sich im vorliegenden Fall zugleich auch der Schutzbereich der geltenden Fassung des Streitpatents nach Art. 64 EPÜ, § 14 [X.] und erweitert diesen in unzulässiger Weise nach Art. 123 Abs. 3 EPÜ. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Aliud zwangsläufig mit einer unzulässigen Änderung des Schutzbereichs verbunden ist (offen gelassen in [X.], Urteil vom 14. September 2004    – [X.] = [X.], 145 – elektronisches Modul, hierzu auch Senat, Urteil vom 8. Mai 2018 – 4 Ni 63/16 (EP) – Stent), weil jedenfalls vorliegend die Verwendung einer [X.] nicht nur einen anderen Patentgegenstand bestimmt, sondern auch einen anderen Schutzbereich, der nunmehr Annäherungen an die beanspruchte Verwendung einer [X.] verbieten würde, während eine zulässige, die Verwendung eines [X.] betreffende Annäherung gänzlich anderen Kriterien für die Grenzen des Schutzbereichs unterliegt, und zwar auch dann, wenn das Dentalimplantat anspruchsgemäß eine [X.] aufweist und die Verwendung einer [X.] in einem Dentalimplantat beansprucht ist.

Eine Erweiterung des Schutzbereichs liegt sonach jedenfalls vor, weil unter Anwendung des „Verletzungstests“ der Schutzumfang des geänderten Anspruchs seinem Wortsinn nach Vorrichtungen oder Handlungen umfasst, die nach dem vorherigen Anspruch nicht umfasst waren ([X.], Urteil vom 1. April 2014        – X ZR 31/11= GRUR 2014, 650 – Reifendemontiermaschine; Busse/ Keukenschrijver [X.], 8. Aufl., § 22 Rn. 27). Dies gilt auch dann, wenn ein derartiger Gegenstand durch das erteilte Patent zwar als zur Erfindung gehörend offenbart ist, von ihm aber nicht geschützt ist (Senat, Urteil vom 10. März 2016   – 4 Ni 12/13 (EP)= [X.], 321 – [X.]).

2.4.2 Im Übrigen kann im Hinblick auf die [X.]4 [X.]. [X.]5 eine auf die Verwendung eingeschränkte Lehre eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen, da die Verwendung gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 jedenfalls in der [X.]4 offenbar ist (vgl. [X.]4 Absatz S. 5 auf 6).

2.5 Für die Hilfsanträge 5 bis 9 gelten sinngemäß die Ausführungen zum Hauptantrag. Wendet der Fachmann das in der [X.]5 gelehrte Ätzverfahren an der Oberfläche des [X.] an, so entstehen zwangsläufig, die Oberflächenstrukturen nach den Hilfsanträgen 5 bis 9 (siehe Abschnitte Auslegung und Ausführbarkeit). Eine erfinderische Tätigkeit ist auch damit nicht ersichtlich.