Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2006, Az. 4 StR 335/06

[X.] vom 17. Oktober 2006 in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 17. Oktober 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. November 2005 mit den [X.] aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwur-gericht zuständige Strafkammer des [X.]. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen ([X.] zu [X.] lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Ange-klagte dem Ehemann seiner Geliebten, als dieser am Abend des 3. November 2004 "in jeder Hinsicht arglos" mit seinem Pkw von seinem Firmengelände los-fahren wollte, aufgelauert und ihn mit vier Pistolenschüssen getötet hat. 1 Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der - zulässig erhobenen - Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO Erfolg. 2 1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: 3 Dem Angeklagten war in der unverändert zur Hauptverhandlung zuge-lassenen Anklage die Begehung eines Totschlags zur Last gelegt worden, weil 4 - 3 - er "den ... [X.], mit dessen Ehefrau ... er ein Verhältnis hatte, mit vier Schüssen aus einer halbautomatischen Selbstladepistole, Kaliber 9 mm, (erschossen ha-be)". Der [X.] Rechtsanwalt Dr. N. wandte gegen den [X.] ein, dieser sei insofern unrichtig, "als dass kein Hinweis darauf gegeben (worden sei), dass auch die Verwirklichung des § 211 StGB in Form der 'niedrigen Beweggründe' in Betracht (komme)". Die Staatsanwaltschaft gab hierzu folgende Stellungnahme ab: Sie gehe "derzeit davon (aus), dass sich ein Mordmerkmal ... nicht mit hinreichender Sicherheit (werde) begründen lassen", wobei aber der Nebenklage zuzugeben sei, "dass man ... die Annahme des entsprechenden [X.] nicht von vorneherein als abwegig (werde) [X.] können". Sie habe daher keine Bedenken, "wenn dem Angeklagten ein entsprechender Hinweis gemäß § 265 StPO gegeben (werde), sei es vor der Hauptverhandlung, sei es in derselben (evtl. auch gem. § 212 Abs. 2 StGB)fi. Am ersten Hauptverhandlungstag erteilte der Vorsitzende des [X.] daraufhin dem Angeklagten "höchst vorsorglich" den - durch das Protokoll erwiesenen ([X.], 583) - rechtlichen Hinweis, "dass unter Umständen auch eine Verurteilung gemäß § 211 StGB in Betracht kommen (könne)". 5 Nach Erteilung des Hinweises erklärte der [X.] [X.] , "dass der Bruder des Getöteten, der Nebenkläger [X.] ..., ein Projektil der Schusswaffe am Tacho des Fahrzeugs gefunden habe, welches er zu den Akten (reiche), sowie dass Einschusslöcher am Fahrzeug ersichtlich seien ...". 6 Daraufhin ordnete das Gericht an, dass das Fahrzeug des [X.] Beteiligung des [X.] erneut "auf entsprechende Spuren" untersucht werden solle. Das Ergebnis der Untersuchung veranlasste den Rechtsmediziner dazu, in der Hauptverhandlung sein bisher erstelltes [X.] - 4 - ten zur Reihenfolge der abgegebenen Schüsse zu ändern ([X.], 22, 23 ff. - [X.]. 131 ff., 137; [X.] Bl. 357 d.A. - Anklage S. 8). Obwohl die Vertreter der Nebenkläger in zwei eine [X.] und [X.] fordernden Beweisanträgen - die abgelehnt wurden, weil eine Inaugenscheinnahme des Tatorts zur weiteren Erforschung der Wahr-heit nicht erforderlich sei - darauf hingewiesen hatten, dass (auch) das Mord-merkmal "Heimtücke" in Betracht komme, hat das Gericht einen entsprechen-den rechtlichen Hinweis nicht gegeben. Im Urteil wird das Vorliegen von "[X.]" maßgeblich mit der vom Sachverständigen in der Hauptverhandlung dargelegten Reihenfolge der abgegebenen Schüsse begründet ([X.], 28). 8 2. Die Revision sieht zu Recht eine Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO darin, dass der Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes nur ein allgem[X.] Hinweis auf § 211 StGB vorangegangen war, ohne dass die konkrete Be-gehungsform genannt wurde. 9 Dieser allgemeine Hinweis war nicht ausreichend. Wenn auch § 265 StPO keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthält, in welcher Weise ein Angeklagter auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen ist, ergibt sich doch aus dem Zweck der Vorschrift, den Angeklagten vor Über-raschungen zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem neuen Vorwurf zu verteidigen, dass der Hinweis so gehalten sein muss, dass er es dem Angeklagten und seinem Verteidiger ermöglicht, die Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (BGHSt 13, 320, 323 f.; [X.] 1991, 1025; [X.], StPO 49. Aufl. § 265 Rdn. 31 m.w.N.). 10 - 5 - Nennt ein Strafgesetz mehrere gleichwertig nebeneinander stehende Begehungsweisen, so ist der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nur dann [X.], wenn er angibt, welche Begehungsform nach Auffassung des Gerichts - und nicht nur etwa von Verfahrensbeteiligten (vgl. BGHSt 19, 141; 23, 95, 98; [X.], 529, 530) - im gegebenen Fall in Betracht kommt (BGHSt 2, 371, 373; 23, 95; 25, 287). Das gilt - nach ständiger Rechtsprechung - sowohl bei einem Übergang von bestimmten Mordmerkmalen zu anderen (vgl. BGHSt 23, 95) als auch in dem Fall, dass - wie hier - die zugelassene Anklage über-haupt kein Mordmerkmal nennt (vgl. [X.], 408; 1998, 583; NStZ 1998, 529, 530; 2005, 111, 112). 11 3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechts-fehler beruht. Nach dem Verfahrensgang konnte sich der Angeklagte mögli-cherweise in seiner Verteidigung darauf einstellen, dass das Mordmerkmal Handeln fiaus niedrigen Beweggründen" in Betracht kommen konnte. Dieses Mordmerkmal hat das [X.] in dem angefochtenen Urteil zwar erörtert, aber abgelehnt ([X.] f.). Das Mordmerkmal der "Heimtücke" lag zwar nicht fern, zumal die Nebenkläger mehrfach mit ausführlicher Begründung auf [X.] Vorliegen hingewiesen hatten und - nach dem Vortrag der Revision - auch der Sitzungsstaatsanwalt Verurteilung wegen [X.] beantragt hat. Da sich aber das Schwurgericht diesen Gesichtspunkt nicht zu eigen gemacht 12 - 6 - hatte, konnte der Angeklagte darauf vertrauen, dass er sich in seiner Verteidi-gung auf eine Verurteilung wegen [X.] nicht einstellen und die-sen rechtlichen Gesichtspunkt zu Fall bringende Beweiserhebungen nicht bean-tragen musste. [X.] Kuckein Athing Solin-Stojanovi Sost-Scheible