Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2008, Az. IV ZR 10/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am:

23. Januar 2008

[X.]

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja Berufsunfähigkeits-Zusatzvers. § 2 Abs. 1 Der vom Tatrichter beauftragte medizinische Sachverständige, der sich dazu äußern soll, ob der Versicherungsnehmer gesundheitlich in der Lage ist, einen Verweisungs-beruf auszuüben, muss wissen, welchen für ihn unverrückbaren außermedizinischen Sachverhalt er zugrunde zulegen hat, also insbesondere welche Merkmale - Arbeitsbedingungen wie [X.] und Arbeitszeiten, erforderliche Tätigkeiten und körperliche Kräfte, Einsatz von Hilfsmitteln - die Verweisungstätigkeit prägen. [X.], Urteil vom 23. Januar 2008 - [X.] - [X.] [X.] - 2 -

[X.] hat durch [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2008 für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8. Zivil-senats des [X.] vom 21. Dezember 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger, von Beruf Kraftfahrer, begehrt Leistungen aus einer bei der Beklagten genommenen [X.] sowie Schadensersatz wegen [X.]. Dem Versiche-rungsvertrag liegen die Bedingungen der Beklagten für die Berufsunfä-higkeits-Zusatzversicherung nach dem Tarif [X.] (im Folgenden: [X.]) zugrunde. 1 Der Kläger war zuletzt ab Mai 1992 als selbständiger LKW-Fahrer im Fernverkehr tätig. Am 12. April 2001 erlitt er eine [X.] und gab daraufhin seinen Beruf auf. Seinen Antrag auf Leistungen aus der [X.] ab April 2001 2 - 3 -

lehnte die Beklagte ab, da der Kläger in seinem zuletzt ausgeübten Beruf nicht zu mindestens 50% berufsunfähig sei; jedenfalls könne er auf [X.] verwiesen werden.
Das [X.] hat die Klage, gerichtet auf die Zahlung [X.] Rentenleistungen sowie auf Feststellung der Verpflichtung der [X.] zur Zahlung einer monatlichen Rente, Gewährung von [X.] sowie auf Schadensersatz wegen [X.], [X.]. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter. 3 Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 [X.] Das Berufungsgericht meint, dass der Kläger zwar infolge eines postthrombotischen Syndroms nicht mehr in der Lage sei, als selbständi-ger LKW-Fahrer im Fernverkehr zu arbeiten. Die Beklagte habe jedoch den Vergleichsberuf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr aufgezeigt, den der Kläger nach Ausbildung und Erfahrung ausüben könne und der seiner bisherigen Lebensstellung entspreche (§ 2 Abs. 1 [X.]). Der vom [X.] beauftragte Sachverständige, der Orthopäde [X.] , der unter anderem die von dem Gefäßchirurgen [X.]beim Klä-ger erhobenen Untersuchungsbefunde ausgewertet habe, habe überzeu-gend dargelegt, dass der Kläger aus medizinischer Sicht in der Lage sei, 5 - 4 -

leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne häufiges schweres Heben und Tragen im Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen vollschichtig auszu-führen. Nach den Ausführungen der vom [X.] gehörten be-rufskundlichen Sachverständigen [X.]. sei die Arbeit als [X.] im Nahverkehr allenfalls als mittelschwer einzuordnen, da die im Güternahverkehr auszuliefernden Frachtstücke regelmäßig nicht schwerer seien als 10 kg. Die vom Kläger geltend gemachte Verschlech-terung seines medizinischen Befundes - variköse Ekzeme und [X.] - rechtfertige keine abweichende Beurteilung der ge-sundheitlichen Zumutbarkeit, wie der Sachverständige [X.] in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend ausgeführt habe.
Zwar sei es, so das Berufungsgericht weiter, zu der vom Kläger beantragten persönlichen Anhörung des [X.]zur Erläuterung sei-ner Begutachtung in der mündlichen Verhandlung wegen dessen Verhin-derung nicht gekommen. Der Gutachter habe jedoch auf Ersuchen des [X.]s zu den Einwänden des [X.] gegen sein Gutachten schriftlich Stellung genommen. Aus dem Sitzungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger seinen Antrag auf mündliche Anhörung danach aufrechterhalten habe. 6 Das vom Kläger vorgelegte [X.] Gutachten von Prof. Dr. B. , das dieser in einem sozialgerichtlichen Verfah-ren erstattet habe, sowie das Protokoll über das in jenem Verfahren mündlich erstattete berufskundliche Gutachten des Sachverständigen [X.]. zwängen nicht zu einer weiteren Beweiserhebung, etwa in Form einer (erneuten) Anhörung der Sachverständigen Dr. H. und [X.].

. Den Ausführungen im Gutachten von Prof. Dr. B. sei zu entnehmen, dass dieser Gutachter lediglich die subjektiven [X.] - 5 -

gen des [X.] übernommen habe, ohne sie anhand eines objektiven Befundes zu überprüfen. Auch sei ein erheblicher [X.] Abstieg, der der Verweisung auf den Beruf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr entgegenstehen könnte, mit dem Wechsel aus dem Beruf des selbstän-digen [X.] im [X.] entgegen der Ansicht des [X.] nicht verbunden. Der [X.] Status beider Berufsbilder werde in der Öffentlichkeit nicht wesentlich unterschiedlich bewertet. Die Verwei-sung auf die Tätigkeit als Auslieferungsfahrer im Nahverkehr sei dem Kläger auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zumutbar. I[X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] liege nicht vor, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 1. Gemäß § 2 Abs. 1 [X.] liegt vollständige Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräftever-falls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich länger als sechs Monate außer Stande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit aus-zuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. [X.] den Versicherungsnehmer einer [X.] im Streit um dessen Berufsunfähigkeit auf eine andere berufliche Tätigkeit verweisen, so muss er deren prägende Merkmale - erforderliche Vorbildung, übliche Arbeitsbedingungen wie [X.] und Arbeitszeiten sowie übliche Entlohnung, erforderliche Fähigkeiten oder körperliche Kräfte, Einsatz technischer Hilfsmittel - substantiiert darlegen und konkretisieren (Senatsurteile vom 29. Juni 1994 - [X.] - [X.], 1095 unter 2 b und vom 28. September 1994 - [X.] - 6 -

226/93 - NJW-RR 1995, 20 unter 2 a; vgl. auch [X.], 1165). Hält der Tatrichter nach Bewertung des beiderseitigen [X.] eine Beweisaufnahme für geboten, muss der medizinische Sachverständige, der sich zu der Frage äußern soll, ob der Versiche-rungsnehmer gesundheitlich in der Lage ist, den [X.], wissen, welchen für ihn unverrückbaren außermedizinischen Sachverhalt er zugrunde zu legen hat ([X.]Z 119, 263, 266 f.).
2. a) Schon das Verfahren des [X.]s genügte diesen Vor-gaben nicht. Dabei kann auf sich beruhen, ob das Vorbringen der [X.] zu den zahlreichen von ihr benannten Verweisungsberufen in je-dem Fall den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung der dem Kläger angesonnenen anderen Tätigkeiten genügte. Jedenfalls was die berufliche Tätigkeit eines Auslieferungsfahrers im Nahverkehr an-langt, fehlte es vor der Einholung des ersten Gutachtens des medizini-schen Sachverständigen an jedweder Substantiierung; der [X.] des [X.]s, der sich auf die Frage beschränkt, ob der Klä-ger seit dem 1. April 2001 berufsunfähig sei, verhält sich zu den [X.] von etwaigen Verweisungsberufen ebenso nicht. Demgemäß entbehren schon die gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen [X.]vom 9. Juli 2003 - soweit sie sich auf andere in der Akte vor-geschlagene Verweisungstätigkeiten beziehen - mit Blick auf die Tätig-keit eines Auslieferungsfahrers im Nahverkehr einer ausreichenden tat-sächlichen Grundlage. 10 b) Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich die Beklagte für den Verweisungsberuf des Auslieferungsfahrers im Nahverkehr die Ausfüh-rungen der berufskundlichen Sachverständigen [X.].

zur [X.] dieser Tätigkeit zu Eigen gemacht hat, hätte sie ihrer [X.] 11 - 7 -

nur dann genügt, wenn sich aus den Angaben der Sachverständigen die prägenden Merkmale dieser Tätigkeit ausreichend entnehmen ließen. Das ist indessen nicht der Fall. In ihrem schriftlichen Gutachten be-schränkt sich die Sachverständige [X.]. vielmehr auf die abstrakte Beschreibung denkbarer Einsatzmöglichkeiten eines Auslieferungsfah-rers im Nahverkehr, ohne auf die konkreten Verhältnisse am Arbeitsplatz wie etwa die Arbeitsbelastung, die Arbeitsabläufe sowie die Arbeitszeiten einzugehen. Angesichts der denkbaren Bandbreite der beruflichen Ein-satzmöglichkeiten war auch danach für einen medizinischen Sachver-ständigen eine Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger die verschiedenen beruflichen Tätigkeiten gesundheitlich bewälti-gen kann, nicht möglich. Das Ergänzungsgutachten dieser [X.] führte nicht zu der gebotenen Konkretisierung des Tätigkeitsbildes, es bemühte sich vielmehr seinerseits darum, die Äußerungen des medi-zinischen Sachverständigen mit dem - nach wie vor unvollständigen - Be-rufsbild der Verweisungstätigkeit abzugleichen. Daraus folgt im Ergebnis, dass es auch den weiteren vom [X.] eingeholten Stellungnahmen des medizinischen Sachverständigen an ausreichenden Vorgaben zum außermedizinischen Sachverhalt fehlte, wie die Auseinandersetzung um die bei Ausübung der Tätigkeit (welcher konkreten?) zu bewältigenden Gewichte nachhaltig verdeutlicht.
3. Es kommt hinzu: 12 Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf rechtli-ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt und entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.] unberücksichtigt gelassen. 13 - 8 -

14 a) Dies gilt zum einen für die vom Kläger bereits im ersten [X.] beantragte, letztlich aber unterbliebene Anhörung des medizinischen Sachverständigen [X.] . [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] haben die Parteien zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs einen Anspruch darauf, dass sie einem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklä-rung der Sache für erforderlich halten, in mündlicher Anhörung stellen können (§§ 397, 402 ZPO). Dieses Antragsrecht der Parteien besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO (Senatsbeschluss vom 15. März 2006 - [X.] - [X.], 950 [X.]. 6 m.w.N.). Hat das [X.] ei-nem rechtzeitig gestellten Antrag auf Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung nicht entsprochen, so muss das Berufungsge-richt dem im zweiten Rechtszug wiederholten Antrag stattgeben ([X.], Urteil vom 24. Oktober 1995 - [X.] - [X.], 211 f.). 15 bb) Danach begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.], das den Sachverständigen [X.] zunächst zur mündlichen Verhandlung geladen hatte, wegen dessen Verhinderung auf die Anhörung verzichtete und sich mit einer erneuten schriftlichen Stellungnahme dieses Sachverständigen begnügte. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen - und sei es auch nur stillschweigend - verzichtet hätte (vgl. dazu auch [X.] [X.]O). Ein solcher Verzicht lag im vorliegenden Fall auch deshalb fern, weil der Sachverständige [X.]

nach dem Vortrag des [X.] zu dem Gutachten des für die Beklagte tätig gewordenen Gefäßchirurgen Dr. K.

Stellung nehmen und sich zu seiner Sachkunde äußern sollte. Die Revision weist zu Recht 16 - 9 -

darauf hin, dass die (weitere) schriftliche Stellungnahme die beantragte Anhörung des [X.] nicht ersetzen konnte, da dieser sich darin auf die Bemerkung beschränkt hatte, er wolle die Ausführungen des Gefäß-chirurgen [X.] zur Berufsfähigkeit des [X.] nicht kommen-tieren. Angesichts des Umstandes, dass die bis dahin erfolgten gutach-terlichen Stellungnahmen des [X.] lediglich auf der Auswertung von Befunden und nicht auf persönlichen Untersuchungen des [X.] beruhten, wäre dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] umso mehr geboten gewesen. Das Berufungsgericht hätte deshalb dem Antrag des [X.] auf Anhörung des [X.] stattgeben müssen. Ein solcher Antrag ist hier jedenfalls der aus-führlich begründeten Rüge des [X.] zu entnehmen, seinem erstin-stanzlich gestellten Antrag sei verfahrensrechtswidrig nicht entsprochen worden.
b) Zu Recht beanstandet die Revision ferner, dass sich das Beru-fungsurteil nur unzureichend mit den Ausführungen in dem vom Kläger vorgelegten - in einem sozialgerichtlichen Verfahren eingeholten - inter-nistisch-angiologischen Gutachten des Prof. Dr. B. auseinander setzt, das dem Ergebnis des gerichtlich bestellten Sachverständigen [X.]zur Einschätzung der beruflichen Leistungsfähigkeit des [X.] widerspricht. Das verletzt das dem Tatrichter bei Erhebung des [X.] eingeräumte Ermessen und den Grundsatz freier tatrichterlicher Beweiswürdigung (§§ 412, 286 ZPO) und lässt be-sorgen, das Berufungsgericht habe auch insoweit den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör verletzt. 17 [X.]) Legt eine Partei ein solches medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten [X.] - 10 -

ständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachver-ständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteil vom 22. September 2004 - [X.]/03 - [X.], 676 unter [X.] b [X.] m.w.N.).
bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, Prof. Dr. B. habe für seine Beurteilung, der Kläger müsse nach zwei Stunden Ar-beitszeit bestimmte nicht unerhebliche Pausenzeiten einhalten, lediglich die subjektiven Empfindungen des [X.] in sein Gutachten übernom-men, ohne sie an Hand eines objektiven Befundes zu überprüfen, [X.] das Gutachten [X.]insoweit nicht erschüttert werde, erweist sich im Gesamtzusammenhang der Ausführungen in dem genannten Gutachten als nicht nachvollziehbar. Lediglich auf Seite 7 seines Gutach-tens referiert der Sachverständige die Angaben des [X.] und eines anderen Gutachters, kommt in seinen darauf folgenden Ausführungen jedoch zu einer eingehenden, von den Angaben des [X.] unabhängi-gen Einschätzung seiner beruflichen Belastbarkeit aufgrund eigener Un-tersuchung und Urteilsbildung. Danach ist es aus Sicht dieses Sachver-ständigen notwendig, dem Kläger nach jeweils maximal zwei Stunden körperlich aktiver Arbeitszeit eine mindestens dreißigminütige Pause, wenn nötig auch eine Pause von einer Stunde Dauer zu ermöglichen, es sei denn, der Kläger kann über einen längeren Zeitraum in sitzender Po-sition mit hoch gelagertem Bein arbeiten; sollte ihm letzteres jederzeit möglich sein, seien nicht mehr Pausen als üblich einzulegen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei [X.] Be-rücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. 19 - 11 -

die Frage der Verweisbarkeit des [X.] auf den Beruf des [X.] im Nahverkehr anders beurteilt hätte. Nach dem Vortrag des [X.] hat der im sozialgerichtlichen Verfahren gehörte berufskund-liche Sachverständige [X.]. ausgeführt, die Einschränkungen, denen der Kläger - dem Gutachten Prof. Dr. B.

zufolge - bei einer mögli-chen beruflichen Tätigkeit unterliege, ließen es fraglich erscheinen, ob er überhaupt eine Arbeitsstelle finden werde. Zwar hat das Berufungsge-richt im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass bei der Feststellung der Berufsunfähigkeit die Lage auf dem Arbeitsmarkt unberücksichtigt bleiben muss (vgl. dazu Senatsurteil vom 19. November 1985 - [X.] - NJW-RR 1986, 451 unter [X.]). Dabei wird aber vorausgesetzt, dass es die dem Versicherungsnehmer angesonnene Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt überhaupt und nicht nur in unbedeutendem Umfang gibt, ein Arbeitsmarkt also überhaupt existiert (Senatsurteil vom 23. Juni 1999 [X.]O unter 3 b). Danach scheiden Verweisungen auf Tätigkeiten, die nur in Einzelfällen nach den besonderen Anforderungen eines bestimmten Betriebes geschaffen oder auf die speziellen Bedürfnisse eines einzel-nen Arbeitnehmers zugeschnitten sind (Nischenarbeitsplätze), grund-sätzlich ebenso aus wie Verweisungen auf Tätigkeiten, die auf dem [X.] nur in so geringer Zahl bereit stehen, dass von einem [X.] praktisch nicht mehr die Rede sein kann (Senatsurteil [X.]O). - 12 -

20 Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.03.2006 - 2 O 74/02 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 104/06 -