Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2007, Az. IV ZR 232/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am:

7. Februar 2007

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein _____________________ Berufsunfähigkeits-Zusatzvers. (BB-[X.]) § 2 Bei einem Versicherten, der im Zeitpunkt der behaupteten Berufsunfähigkeit zur Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht in der Lage, aber auf einen Vergleichsbe-ruf verweisbar ist, tritt [X.] Berufsunfähigkeit nicht allein dadurch ein, dass ihm bei unverändertem Gesundheitszustand die zur Ausübung des [X.] erforderlichen Fähigkeiten abhanden kommen oder diese hinter der Entwicklung zurückbleiben; ob er den Vergleichsberuf ausgeübt hat, ist unerheb-lich. - 2 -

[X.], Urteil vom 7. Februar 2007 - [X.]/03 - [X.] LG Aschaffenburg Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2007 für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die [X.]revi-sion des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 4. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Leistungen aus einer Be-rufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Anspruch darauf besteht nach § 1 Abs. 1 der dem Vertrag zugrunde liegenden Besonderen Bedingungen (BB-[X.]), wenn der Versicherte zu mindestens 50% berufsunfähig wird. Vollständige Berufsunfähigkeit liegt nach § 2 Abs. 1 BB-[X.] vor, wenn 1 - 3 -

der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder [X.], die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.
Der 1962 geborene Kläger legte 1986 die Meisterprüfung im Stra-ßenbauhandwerk ab und war bis 1992 im elterlichen Familienunterneh-men tätig. Anschließend studierte er an der [X.] und ist seit 1996 Diplom-Ingenieur (FH). Nach dem Tod des [X.] Mitte 1996 führte er den Betrieb weiter, seit Anfang 1997 allein unter gelegentlichem Einsatz von [X.]. Er beschäftigt sich im Wesentlichen mit Pflasterarbeiten. 2 Am 2. März 1998 erlitt er bei einem Skiunfall unter anderem eine Brustwirbelknochenfraktur und eine Tibiafraktur links. Der [X.] er sei seit dem 2. September 1998 aufgrund seiner Verletzungen auf Dauer nicht mehr in der Lage, seinen Beruf als selbstständiger [X.] auszuüben. Trotz erheblicher gesundheitlicher Beein-trächtigungen habe er den Betrieb in eingeschränktem Umfang fortge-führt, um die wirtschaftliche Existenz seiner Familie zu sichern. Auf die Tätigkeit als angestellter Bauleiter könne er nicht verwiesen werden, weil er auch dazu wegen der körperlichen Beeinträchtigungen und zudem wegen fehlender Kenntnisse und mangels Erfahrung in diesem Beruf nicht in der Lage sei. Nach einer operativ und strahlentherapeutisch be-handelten Krebserkrankung im Jahre 1999 leide er an zunehmenden psychischen Beschwerden, die sich zu einer im Frühjahr 2002 festge-stellten Depression verstärkt hätten. Auch deshalb sei er dem Beruf ei-nes Bauleiters gesundheitlich nicht gewachsen. Mit der im März 1999 3 - 4 -

eingereichten Klage verlangt er die vereinbarte Rente (bis dahin aufge-laufene Rückstände in Höhe von 5.796,55 • und Feststellung der Ver-pflichtung zur Zahlung der laufenden Rente von jährlich etwa 10.500 •) sowie [X.] von der Pflicht zur Beitragszahlung (Rückzahlung von 5.149,90 • und Freistellung für die Zukunft). Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] deren Leistungspflicht ab dem 1. Januar 2003 festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Beklagte erstrebt mit der Revision die voll-ständige Klagabweisung, der Kläger mit der [X.] die Zu-rückweisung der Berufung. 4 Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 5 I. Das [X.] nimmt an, die Beklagte sei erst ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung verpflichtet. Der Kläger sei aufgrund ge-sundheitlicher Beeinträchtigungen zwar bereits seit 2. September 1998 zu mindestens 50% außerstande, seinen Beruf als selbstständiger [X.] auszuüben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei er jedoch trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vom 2. Sep-tember 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in der Lage gewesen, den von der Beklagten aufgezeigten Vergleichsberuf eines Bauleiters auszuüben, 6 - 5 -

den er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung habe ausüben können und der seiner bisherigen Lebensstellung entsprochen habe. - 6 -

7 Als [X.] und Bauingenieur habe er im September 1998 die von Arbeitgebern an Bauleiter gestellten fachlichen [X.] uneingeschränkt erfüllt. Erst mit zunehmendem Abstand zum Studienende und den wachsenden Anforderungen der Arbeitgeber [X.] der schlechten Arbeitsmarktsituation habe der Kläger den [X.] an die neue Entwicklung verloren. Ihm fehlten insbesondere Kenntnisse in EDV und CAD. Die Trendwende sei zwischen 2002 und 2003 erfolgt. Von September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 habe er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, danach nicht mehr. Für die [X.] sei auf die zum Zeitpunkt der Geltendmachung bzw. der Annahme der Berufsunfähigkeit tatsächlich vorhandenen Kenntnisse ab-zustellen. Die Berufsfähigkeit könne jedoch aufgrund bestimmter Um-stände, wie z.B. durch den Wegfall der [X.] auf ei-nen anderen Beruf, nachträglich entfallen mit der Folge der [X.].
Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des [X.] hätten der Tätigkeit als Bauleiter nicht entgegengestanden. Nach den Ausführungen des vom [X.] hinzugezogenen medizinischen Sachverständigen Prof. [X.]habe der Kläger leichte Arbeiten im Wechselrhythmus von Sitzen und Stehen und ohne ausgesprochene Wirbelsäulenzwangshal-tung und ohne ständiges [X.] vollschichtig, mittelschwere Arbeiten mit den genannten Einschränkungen halbschichtig bis zu vier Stunden und schwere Arbeiten nicht ausführen können. Die psychische Beeinträchtigung habe der Sachverständige als gering eingeschätzt. Aufgrund dieser Feststellungen sei die in zweiter Instanz gehörte [X.] Sachverständige [X.]

davon ausgegangen, der Kläger könne den Beruf eines Bauleiters gesundheitsbedingt ausüben. Soweit der Kläger geltend mache, seine gesundheitliche Beeinträchtigung im 8 - 7 -

psychischen Bereich habe sich verstärkt, insbesondere lägen seit 1. April 2002 Leistungseinschränkungen aufgrund einer Depression vor, sei die-ser Vortrag wegen Verspätung und im Übrigen als nicht sachdienliche Klageänderung nicht zu berücksichtigen.

[X.] Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 1. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des [X.], die Beklagte sei ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung ver-pflichtet, weil die im September 1998 gegebene [X.] des [X.] auf die Tätigkeit als Bauleiter nachträglich entfallen sei. Die [X.] der Revision gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge sind dagegen nicht begründet. 10 a) Kann der Versicherte seinen bisherigen Beruf aus [X.] Gründen nicht mehr ausüben, stehen [X.] Berufs-unfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 BB-[X.] und damit der Eintritt des Versicherungsfalls noch nicht fest. Der Versicherte muss weiter aus [X.] Gründen außerstande sein, eine andere Tätigkeit auszu-üben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des Se-nats der (behauptete) Eintritt der Berufsunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf (Urteile vom 12. Januar 2000 - [X.]/99 - [X.], 349 un-ter 2 a und 3; vom 23. Juni 1999 - [X.] - [X.], 1134 un-ter 2 b; vom 30. November 1994 - [X.] - [X.], 159 unter 3 a und vom 13. Mai 1987 - [X.] - [X.], 753 unter [X.] c; 11 - 8 -

ebenso [X.]/Rixecker, § 46 Rdn. 121, 123; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 2 [X.] Rdn. 28).
Ist der Versicherte im maßgeblichen Zeitpunkt imstande, einen Vergleichsberuf auszuüben, so ist er nicht bedingungsgemäß berufsun-fähig und der Versicherungsfall damit nicht eingetreten. Der [X.] kann allerdings später eintreten, und zwar unabhängig davon, ob der Versicherte den Vergleichsberuf ausübt oder - aus welchen Grün-den auch immer - nicht ausübt. Das ist bedingungsgemäß aber nur dann der Fall, wenn er zur Ausübung des [X.] (und auch eines anderen [X.]) ausschließlich gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist (vgl. [X.]surteil vom 7. Juli 1993 - [X.] - [X.], 1220 unter 2). Der Wegfall der erforderlichen beruflichen Kenntnisse oder deren Zurückbleiben hinter der Entwicklung und die [X.] dadurch verursachte Unfähigkeit zu beruflicher Tätigkeit begründet weder im ursprünglich ausgeübten noch im (ausgeübten oder nicht [X.]) Vergleichsberuf [X.] Berufsunfähigkeit. Der Versicherte, der im maßgeblichen Zeitpunkt verweisbar ist, eine Tätigkeit im Vergleichsberuf aber nicht aufnimmt, hätte es dann in der Hand, die Berufsunfähigkeit durch Zeitablauf herbeizuführen. Auch wenn er wegen der allgemeinen Lage auf dem Arbeitsmarkt keine Stelle findet, führt dies nicht zu einer vom Leistungsversprechen des Versicherers gedeckten Berufsunfähigkeit (vgl. [X.]surteile vom 3. November 1999 - [X.] - [X.], 171 unter [X.] b und vom 23. Juni 1999 aaO unter 3 b; Rixecker, aaO Rdn. 159 f.; a.A. [X.], Berufsunfähigkeitsversicherung Rdn. 406). 12 b) Danach ist der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts nicht seit dem 1. Januar 2003 bedingungsgemäß berufsunfähig 13 - 9 -

geworden, weil er den [X.] an die berufliche Entwicklung verloren hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllte der Kläger im September 1998 aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung die [X.] Anforderungen an den Beruf eines Bauleiters uneingeschränkt, war gesundheitlich in der Lage, diese Tätigkeit auszuüben und auf dem Arbeitsmarkt nicht chancenlos. Um eine Stelle als Bauleiter hatte er sich allerdings gar nicht erst bemüht, weil er seine bisherige Tätigkeit fortset-zen wollte. 2. Die [X.] wendet sich zu Recht, insbesondere mit Verfahrensrügen, gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe überhaupt auf die Tätigkeit als Bauleiter verwiesen werden können. 14 a) Insoweit ist das Berufungsurteil einschließlich des Verfahrens schon deshalb nach § 562 ZPO aufzuheben, weil wesentliche Ausfüh-rungen der Sachverständigen [X.]
unter Verstoß gegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in das Protokoll der mündlichen [X.] vom 17. Juli 2003 aufgenommen worden sind. Ausweislich des Protokolls hat die Sachverständige im Termin drei schriftliche, als Proto-kollanlagen bezeichnete Stellungnahmen zu möglichen Verweisungsbe-rufen übergeben, unter anderem zum Beruf des Bauleiters. Alle [X.] sind weder dem Protokoll beigefügt noch sonst in den Akten auf-findbar. Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme ist auch weder im Tatbestand noch - getrennt von der Beweiswürdigung - in den [X.] wiedergegeben. Eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Beweiswürdigung ist daher nicht möglich. Ein solcher Verfahrensfeh-ler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2003 - [X.] - NJW 2003, 3057 unter 2 und Urteile vom 11. Juli 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 3269 unter [X.]; vom 15 - 10 -

21. April 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1034 unter 2 bis 4; vom 24. Februar 1987 - [X.] - NJW-RR 1987, 1197 unter [X.] und vom 18. September 1986 - [X.] - NJW 1987, 1200 unter 2; [X.] in Thomas/[X.], ZPO 27. Aufl. § 161 Rdn. 5).
Unbegründet ist dagegen die Rüge, der Sachverständigen sei der Schriftsatz des [X.] vom 26. Juni 2003 nicht vorgelegt worden. Auf dem Schriftsatz ist vermerkt, dass am 1. Juli 2003 eine Kopie an sie ab-gesandt worden ist. 16 b) Davon abgesehen beruht die Feststellung des Berufungsge-richts, der Kläger sei von September 1998 bis Ende 2002 gesundheitlich in der Lage gewesen, die Tätigkeit eines Bauleiters auszuüben, auf ei-nem weiteren gerügten Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht stützt sich ebenso wie die berufskundliche Sachverständige [X.]

, eine Sach-bearbeiterin des Landesarbeitsamts, auf die Ausführungen des medizini-schen Sachverständigen Prof. [X.] in erster Instanz. Dessen gutacht-liche Äußerungen befassen sich aber nicht mit der Frage, ob der Kläger gesundheitsbedingt als Bauleiter arbeiten kann und naturgemäß erst recht nicht mit der erst im Berufungsverfahren durch Parteivortrag und das berufskundliche Gutachten dargelegten konkreten Ausgestaltung dieses Berufs. Das Gutachten von Prof. T. bietet deshalb keine trag-fähige Grundlage für die Annahme, der Kläger sei dem Beruf des Baulei-ters gesundheitlich gewachsen gewesen. Das Berufungsgericht hätte deshalb unter Vorgabe des konkreten außermedizinischen Sachverhalts ein ergänzendes Gutachten dazu einholen müssen (vgl. [X.]surteile vom 12. Juni 1996 - [X.] - [X.], 1090 unter [X.] und - [X.] - [X.], 959 unter II sowie [X.]Z 119, 263, 266 f.). Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dies wegen eigener [X.] - 11 -

de des Berufungsgerichts und der berufskundlichen Sachverständigen entbehrlich war.
c) [X.] ist ferner die Rüge, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO das unter Beweis gestellte Vorbringen des [X.] unberücksichtigt gelassen, auch aufgrund einer seit April 2002 bestehenden Depression habe er dem Beruf eines Bauleiters nicht nachgehen können. 18 Die Zurückweisung wegen Verspätung nach §§ 523, 528 Abs. 2, 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO a.F. ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie nicht nachvollziehbar begründet ist. § 528 Abs. 2 ZPO a.F. betrifft verspätetes Vorbringen im ersten Rechtszug, kann also den Vortrag des [X.] zu der erst während des Berufungsverfahrens festgestellten [X.] nicht betreffen. Zu welchem erheblich früheren Zeitpunkt der Kläger dies im Berufungsverfahren hätte geltend machen müssen und weshalb ihn der Vorwurf grober Nachlässigkeit trifft, legt das Berufungs-gericht nicht dar. 19 Auch eine - nicht sachdienliche - Klageänderung liegt nicht vor. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz behauptet, seine Berufsfähig-keit sei auch aufgrund psychischer Beschwerden beeinträchtigt. 20 - 12 -

21 3. Zu einer abschließenden Entscheidung ist der [X.] nicht in der Lage, weil es hierzu an ausreichenden Feststellungen fehlt.
Terno

[X.]

[X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 O 152/99 - [X.], Entscheidung vom 04.09.2003 - 1 U 131/00 -