Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2015, Az. VIII ZR 19/14

BUNDES[X.]RICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 19/14
Verkündet am:

17. Juni 2015

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b;
[X.] § 112, §
109 Abs. 1 Satz 2
a)
Die [X.] des § 112 [X.] gilt nach Wirksamwerden der Enthaftungs-erklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] weder im Insol-venzverfahren noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsver-fahren (§§ 286 ff. [X.]). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach §
109 Abs. 1 Satz 2 [X.] sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor [X.] in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 Buchst. [X.] zu berücksichtigen.
b)
Der Verzug (§§ 286 ff. [X.]) des Mieters mit der Entrichtung der
Miete endet nicht mit der Insolvenzeröffnung.
c)
Das dem Mieter neben der [X.] eintretenden Minderung (§ 536 [X.]) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berück-sichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Un-gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung.
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d)
Bei der gemäß § 320 Abs. 2 [X.] an dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§
242 [X.]) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§
536 [X.]) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, verbietet sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden.

[X.], Versäumnisurteil vom 17. Juni 2015 -
VIII ZR 19/14 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger,
die Richterin
Dr. [X.]el sowie [X.], [X.] und Dr. Bünger

für Recht [X.]t:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 12. Dezember 2013 aufgehoben.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen.
Die [X.] haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra-gen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte zu 2
ist seit dem [X.] Mieter einer im Eigentum der Klägerin
stehenden Wohnung
in B.

, in der er zusammen mit seiner Ehe-frau, der [X.] zu 1, lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit [X.] 2008 auf sowie

s-zahlung).
Der Beklagte zu 2 zahlte
in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der
Miete.
Seit dem
8. Juni 2009 sprach
die Klägerin
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gegenüber den [X.]
unter Berufung auf den
jeweils aufgelaufenen Miet-rückstand wiederholt die Kündigung
des Mietverhältnisses aus. Die Kündi-gungserklärung vom 23. Oktober 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Miet-rückstände in Höhe von insh-rend des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt

bezifferte. Die
[X.]
vertreten
die Auffassung, dass die Miete im streitigen [X.]raum wegen eines
Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern gemindert gewesen sei
und dem [X.] zu 2 im Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe.
Auf Antrag des [X.] zu 2 vom
20. Mai 2010 wurde
mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das Verbraucherinsolvenzverfahren über sein Vermögen
eröffnet. Die [X.]händerin erklärte am 1. Juli 2010 die "Freigabe" des Mietver-hältnisses.
Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben.
Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das
Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederher-stellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die [X.]
in der mündlichen Verhand-lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung ([X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).
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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs-
und Herausgabe-anspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietver-hältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem [X.] zu 2
neben der [X.] (§ 536 [X.]) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zu-rückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 [X.] sei keine der von der Klä-gerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem [X.]punkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des [X.] zu 2
vorgelegen habe.
Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stüt-zen, weil dem die [X.] aus § 112 Nr. 1 [X.] entgegenstehe. Die von der eingesetzten [X.]händerin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß
§ 109 Abs.
1 Satz 2 [X.] abgegebene
Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" ([X.]) verwehrt.
Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1.
Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes:
Das Amtsgericht habe dem [X.] zu 2
wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20
% der Bruttomiete zugebilligt. Nach den 6
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Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der [X.] [X.] baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20
% habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten.
Den danach von der Miete im [X.]raum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden [X.] entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen.
Denn über die [X.] eingetretene
Minderung der Miete stehe dem [X.] zu 2
ein Zurückbehaltungsrecht zur
Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von

zu 2 sei jedenfalls -
wie es auch das Amtsgericht
angenommen habe -
der vier-fache [X.] als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen,

je Monat. [X.] und Höhe des Zurückbehaltungs-rechts
erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können.
Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schim-melbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden.
Da die Kläge-rin dennoch untätig geblieben
sei, sei es nicht unbillig, dem [X.] zu 2
im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs-
und [X.] zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der [X.], der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs-
und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die 11
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Minderungsquote
lediglich
auf
20 % der Miete angesetzt und damit einen [X.] Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den [X.] [X.] habe.
Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von r
Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursa-chen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre.
Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts
regelmäßig ein [X.] einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen [X.] erforderten, für längere [X.] von seiner Mietzahlungspflicht gänz-lich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppel-ter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als ab-solute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat
in
entsprechender
Anwendung
des
§ 641 Abs. 3 [X.] auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschrän-ken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuld-verhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leis-tungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zu-rückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinaus-reichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters
gestellt,
ob
er
die
Minderung
hinnehmen
und von einer Mangel-beseitigung absehen wolle.
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Auch der [X.] habe eine Orientierung des [X.]s am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den [X.] erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des [X.] und der den [X.]
während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem
[X.]
zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe.
Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den
Gesamtbetrag einer [X.] begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwen-dungen
überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beein-flussende Umstände zurückgehe.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Das
Beru-fungsgericht hat
den
auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten
Räu-mungsanspruch
der Klägerin
gemäß § 546 Abs. 1, § 985 [X.] zu Unrecht ver-neint.
Denn es hat
bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 ([X.]) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem [X.]
darüber hinaus durch eine verfehl-te schematische Bemessung ein zu weit reichendes
Zurückbehaltungsrecht zugebilligt.
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1. Die Klägerin hat die am 23.
Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit
in dem [X.]raum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückstän-den begründet
und hierbei auch in der [X.] vor [X.] fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren [X.] der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Miet-rückstände
bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs [X.] der [X.] des § 112 Nr. 1 [X.] außer Betracht zu bleiben hätten, ist von [X.] beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsge-richt v[X.]t, dass die Klägerin
nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der [X.]händerin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen [X.] gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. [X.] mit Erfolg auch auf vor [X.] nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen.
a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Insolvenzverwalter ein Miet-
oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist [X.] die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass [X.], die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2
[X.]).
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Wie der [X.] bereits entschieden hat, geht das Mietver-hältnis mit der Enthaftungserklärung -
auch Freigabeerklärung genannt -
nach
§ 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] wieder
vollständig in die
alleinige
Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des Mieters/Schuldners
über
([X.], Urteile vom 9. April 2014 -
VIII [X.], [X.], 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 -
IX ZR 136/13, [X.], 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN).
Ob dies
zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Kündi-gung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. [X.] mit Erfolg auch auf vor der [X.] aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlung stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 [X.] umstrit-ten.
Nach dieser Vorschrift kann ein Miet-
oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, nach dem Antrag auf Er-öffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der [X.] vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden.
[X.]) Eine verbreitete Auffassung will es dem Vermieter unter Verweis auf
den Wortlaut und die systematische Stellung des
§ 112 Nr. 1 [X.] verwehren, unter Berufung auf vor [X.] aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen.
§ 112 Nr. 1 [X.] enthalte keine Einschränkung für die
Fälle
des

§ 109 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, [X.] das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] verfolgte Ziel, die Obdachlosigkeit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietfor-derungen aus der [X.] vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderun-gen, die nur nach den Regeln des
Insolvenzverfahrens befriedigt
werden könn-ten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es wi-derspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der [X.] eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enthaftungs-20
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erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stützen könnte
([X.], [X.], 551 f.; [X.], [X.], 331, 334; [X.], [X.], 607, 614 f.; Derleder, [X.] 2005, Fach 14, [X.], 517 f.; Derleder
in Festschrift für [X.], 2006, S.
673, 687;
Wegener in [X.]/
[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; [X.]/[X.] in Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 4. Aufl., [X.].
[X.] Rn. 480; [X.], Die Rechtsstellung des insolventen [X.], 2011, [X.] ff.; [X.]/Ringstmeier/[X.], Handbuch Insolvenzverwaltung, 9.
Aufl., [X.]. 7 Rn. 88; [X.]/[X.], Mietverhältnisse
in
der
Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil [X.]. IV Rn. 45; [X.]-Futterer/[X.], Mietrecht, 11. Aufl., § 542 [X.] Rn. 138, 143;
[X.], Privatinsolvenz, 4. Aufl., [X.] 1; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., § 109 Rn.
18; Graf-Schlicker/Breitenbücher, [X.], 4. Aufl., § 109 Rn. 12; [X.]/Ringstmeier,
[X.], 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKomm[X.]/[X.], 5. Aufl.,
§ 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1;
Werres in [X.]/[X.],
Praxis
des
Insolvenz-rechts, 2012, [X.]. 6 Rn. 41; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 109 Rn. 72).
[X.]) Nach anderer Auffassung entfällt die [X.] des §
112 Nr. 1 [X.] mit Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungser-klärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.]. [X.] bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die [X.],
so dass eine Kündigung möglich sei.
[X.] Gründe stünden der [X.] nicht entgegen. Der Mieter könne die [X.] durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569
Abs.
3 Nr. 2 Satz 1 [X.] aus seinem pfändungs-freien Vermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von dritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen,
trotz des laufenden [X.] möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] keine Vorschrift des [X.] Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die 23
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ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge
und daher die [X.] voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermieter zu, trotz des vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen, an sich zur Kündigung berechtigenden [X.], einen weiteren Zahlungsverzug abzuwarten. Diese Besserstellung des Insolvenzschuldners gegenüber dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Mieter könne nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens
gerechtfertigt werden
(MünchKomm[X.]/[X.],
3.
Aufl.,
§
109 Rn. 59; [X.] in [X.]/Prütting/Bork, [X.], Stand Februar 2015, §
109 Rn. 19; [X.], [X.], 401, 410; [X.],
[X.] 2005, 169, 174 f.;
[X.],
in [X.], 885, 890 f.; [X.], [X.], 137, 150; [X.], [X.], 87, 91; [X.], Z[X.] 2009, 9, 12; [X.], [X.] 2006, 133, 138; im Ergebnis auch: [X.]/[X.]/[X.],
[X.],
3.
Aufl.,
§ 109 Rn. 14; [X.] in [X.], [X.] Mietrecht, 4. Aufl., § 109 Rn.
25; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.]/[X.], Handbuch
des
Fachanwalts
Insolvenzrecht, 6.
Aufl., [X.]. 6 Rn. 125; [X.],
[X.] 2008, 716, 719).

cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung.
(1) Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 112 Nr. 1 [X.] aller-dings dafür, dass der Vermieter in
der Insolvenz des Mieters
gehindert ist, eine Kündigung wegen
eines
vor [X.] eingetretenen [X.] auszusprechen. [X.] Gründe, insbesondere die systematische Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck,
stehen jedoch deren [X.] über den [X.]punkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen.
(a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der [X.]
des § 112
[X.] über den [X.]punkt des Wirksamwerdens der Ent-24
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haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Insol-venzordnung. § 112 [X.] steht im [X.], der mit "Wirkungen der Insolvenzeröffnung" überschrieben ist. Von § 112 [X.] werden daher nur solche Mietverhältnisse erfasst, die im [X.]punkt der Kündigungser-klärung (noch)
insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/[X.]händer eine Enthaftungserklärung
abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, dass die Verbindung des Mietver-hältnisses zur Insolvenzmasse für die [X.] nach Ablauf der Kündigungsfrist voll-ständig gelöst wird ([X.], Urteil vom 22. Mai 2014 -
IX ZR 136/13, [X.]O Rn. 15, 23).
(b) § 112 [X.] beruht auf der
insolvenzrechtlichen Überlegung, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit [X.] werden darf. Gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Insolvenzverwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners entzogen werden, da sie etwa für die
Fortführung eines Unternehmens [X.] sein können (BT-Drucks. 12/2443, [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2002 -
IX ZR 195/01, [X.]Z 151, 353, 372
mwN; [X.], [X.]O; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O,
§ 112 Rn. 1).

Die [X.] dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und gerade nicht dem persönlichen Schutz des bei [X.] im Zahlungsverzug befindlichen und damit vertragsuntreuen
Mieters/Schuldners vor dem Verlust der Wohnung.
Auch deshalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 [X.] kein überzeugender
Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung (§ 109
Abs. 1 Satz 2 [X.]) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der [X.] vor Insol-venzantragstellung zu stützen.

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(2) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den Ge-setzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] bewogen haben. Nach
den
Gesetzesmaterialien
dient
die Vorschrift des §
109 Abs.1 Satz 2 [X.] nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Verlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn An-lass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/[X.]händer das Mietverhältnis
nach
§ 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbaren Masse ziehen zu können, auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel
(BT-Drucks. 14/5680,
S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/[X.]händer bei [X.] nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten Frist
nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interesse des vertragstreuen Mieters vor-genommenen Gesetzesänderung eine Ausweitung des Mieterschutzes dahin-gehend beabsichtigt war, dem Vermieter
die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleichung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Miet-verhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.
(3) Im [X.]punkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im [X.] (§§ 286
ff. [X.]).

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Im Ausgangspunkt ist an[X.]t, dass § 112
[X.]
nicht über das Insol-venzverfahren hinaus gilt
und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen Aufhebung daher auch mit Rückständen aus der [X.] vor der Ver-fahrenseröffnung begründet werden kann ([X.]/Ringstmeier, [X.]O,
§ 112 Rn.
21; [X.]/[X.] in Bub/[X.], [X.]O).
Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die [X.] des § 112 [X.] -
wohl in analoger Anwendung -
auf das Rest-schuldbefreiungsverfahren erstrecken. Der Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren anschließenden [X.]s mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 [X.] nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen,
und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgelaufe-nen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu ([X.], [X.]O; [X.], [X.]O; Graf-Schlicker/Breitenbücher, [X.]O, § 112 Rn. 10; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O,
§
112 Rn. 38; [X.], [X.]O; [X.], [X.]O S. 154 f.; [X.]/[X.]/
[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.]O,
§ 112 Rn.
14; [X.]/
[X.], [X.], 2014, §
112 Rn. 58).
Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelungs-lücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sich auch aus den vom Gesetzgeber mit dem [X.] verfolgten Intentio-nen nichts für diese Auffassung gewinnen.
(a) Angesichts des insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112
[X.], die wirtschaftliche Einheit für das Insolvenzverfahren im Besitz des Schuldners zu halten (BT-Drucks. 12/2443, [X.]), kann eine planwidrige Re-31
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gelungslücke nicht angenommen werden. Der Schutz des vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der angemieteten
Wohnung ist nicht Zweck des § 112 [X.]. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroffe-nen Regelungen abschließend.
Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst.
[X.] die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den [X.] jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen Mo-natsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und [X.] bedarf (Senatsurteile vom 4.
Februar 2015 -
VIII ZR 175/14, NZM
2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen; vom 29.
April 2009 -
VIII ZR 142/08, [X.], 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm
-
allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit -
durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 [X.] (ge-nauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen [X.] gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, [X.]). Zugleich hat es der Gesetzgeber
bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in §
535 Abs. 2 [X.] vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflich-tungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, [X.]).
35
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17
-

Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010
-
VIII
ZR 267/09, NJW 2010, 3020 [X.]O
Rn. 21) hat der Gesetzgeber -
allerdings abschließend -
im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug ge-stützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu ma-chen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurteil vom 4.
Februar 2015 -
VIII ZR 175/14, [X.]O
Rn. 25
mwN).
Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem ver-tragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten [X.] ausgeglichen werden oder -
was dem im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommt -
sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu ver-pflichtet.
(b) Hierzu kann es auch im [X.] (§§ 286 ff.
[X.]) kommen. Weder
dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom Gesetzgeber verfolgte Zweck schließen einen
Ausgleich der rückständigen Mietschulden aus.
Geht dem Mieter
-
wie hier dem [X.] zu 2 -
im Restschuldbefrei-ungsverfahren eine fristlose
Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebefangenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor [X.] aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen beglei-chen
oder es kann sich eine
öffentliche
Stelle zur Zahlung verpflichten.
Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 [X.] oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 [X.] liegt in beidem
nicht:
Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreien
Vermögen sind dem Mieter/Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung 36
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18
-

jederzeit gestattet ([X.] in Kohte/[X.]/[X.]/[X.], Verfahrenskosten-stundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 7. Aufl., §
295 Rn. 134; in FK-[X.]/[X.], 8. Aufl.,
§ 294 Rn. 59 und § 295 Rn.
139; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O, § 295 Rn. 55; HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 294 Rn.
11; MünchKomm[X.]/Ehricke, § 294 aF Rn.
32; [X.] in [X.]/Prütting/Bork, [X.], § 294 Rn. 5; [X.], Z[X.] 2010, 113, 115; [X.], [X.] 2006, 454, 460; aA HK-[X.]/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31).
Letztlich bedarf diese vom [X.] bislang offen gelassene
([X.], Urteil vom 14. Januar 2010 -
IX ZR 93/09, [X.], 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheidung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Zahlung an der für die Versagung der Restschuldbefreiung erforderlichen Gläubigerbe-nachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 [X.] (MünchKomm[X.]/Ehricke, [X.]O;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O Rn. 56; FK-[X.]/[X.], [X.]O Rn.
134). Sofern öffentliche Stellen die vor [X.] aufgelau-fenen Mietrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21.
Oktober 2009 -
VIII ZR 64/09, [X.], 3781 Rn.
27 ff.). Im Übrigen wird die [X.] durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt (vgl. MünchKomm
[X.]/Ehricke, [X.]O; [X.], [X.], 137, 150; FK-[X.]/[X.], [X.]O, Rn.
135).
Die im Rahmen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. [X.] zu gewährende Restschuldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443,
S. 188; BT-Drucks. 14/5680, [X.], 27; [X.], Urteil vom 17. Septem-ber
2009 -
IX
ZR 63/09, [X.], 359 Rn. 8). Erfüllt
der
Schuldner
seine Ob-liegenheiten in der Wohlverhaltensphase (vgl. § 295 [X.]),
kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgten Insol-41
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-

venzforderungen zu [X.], zu denen, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei [X.] vorhandenen Mietrückstände unabhängig von einer etwaig danach
erfolgten Enthaftungserklärung
gehören. Mit der [X.] kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen
handelt, endgültig nicht mehr gegen den [X.] durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer [X.] Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht erzwing-bar
ist (vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2008 -
IX ZB 205/06, [X.], 2219 Rn. 11).

In dieser allein die Zahlungspflicht
betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/Schuldners durch das Verfahren der Ver-braucherinsolvenz beziehungsweise
der Restschuldbefreiung.
Die Auffassung, dass
darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom [X.] bezweckten "Reorganisation der [X.] einschließlich seiner Wohnung" abzuleiten wäre (so Derleder, [X.] 2005, Fach 14, [X.], 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter
durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigungs-schutz dahin erfahren sollte,
dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere [X.]
fortsetzen muss, ohne dass die Begleichung der
Rück-stände gesichert ist.
b) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des [X.]/[X.]händers gemäß § 109 Abs.
1 Satz 2
[X.]
entfällt deshalb die Kün-digungssperre
des
§ 112 Nr. 1 [X.]. Der Vermieter ist ab diesem [X.]punkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietverhältnisses auf Mietrückstände zu 43
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-

stützen, mit denen der Mieter bereits
vor Stellung des Insolvenzantrags in [X.] gewesen war.
Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung ([X.]/[X.], [X.],
2014,
§ 109 Rn. 65
und § 112 Rn. 58) endet der Verzug nicht etwa mit der [X.]. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft
grundsätzlich nur dann, wenn eine seiner Voraussetzungen
entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen
die Forderung eine materiell-rechtliche Einrede
besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forderung die Durchsetzbarkeit nimmt, wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede.
Die Insolvenzeröffnung ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts, sondern lässt diesen fortbestehen

([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2004, § 39 Rn. 12; [X.], Insolvenzrecht,
2. Aufl., § 39 Rn. 26
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O, § 39 Rn.
16; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; Münch-Komm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 286 Rn. 99; [X.]/[X.]/[X.], [X.],

13. Aufl., § 286 Rn. 202). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis
im
Sinne des § 287 Satz 2 [X.]
anzusehen, das
der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat
([X.], [X.]O Rn. 30; [X.], [X.]O). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie
doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.], dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu be-richtigen sind.
c) Das Berufungsgericht hätte deshalb die vor [X.] aufgelaufenen
Mietrückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen.
Erst recht waren
die Beträge, die der [X.] zu 2 vor der [X.] mit Rücksicht auf ein Leistungsverwei-45
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21
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gerungsrecht nach § 320 [X.] nicht
gezahlt hat, in die Würdigung [X.], ab welchem [X.]punkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbehal-tenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
in der [X.] danach ge-gen § 320 Abs. 2 [X.] verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3).
2.
Frei von [X.]
hat das Berufungsgericht allerdings angenom-men, dass die Miete gemäß § 536 [X.] im streitgegenständlichen [X.]raum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpilz-befall) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, so dass sich die von der Kläge-rin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern; dies greift die Revision auch nicht an.
3. Zutreffend ist ferner die Auffassung des
Berufungsgerichts, dass dem [X.] zu 2 über die Minderung der Miete hinaus im Grundsatz ein [X.] aus § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustand.
a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausgeführt hat, war der Beklagte zu 2
zunächst -
vorübergehend -
berechtigt, sich über die Minderung hinaus auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen [X.]raum ihrer [X.] nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 [X.] resultierende Hauptleistungspflicht des [X.]s stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 -
VIII ZR 104/09, [X.]Z 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie [X.] sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstaugli-chen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 -
VIII ZR 104/09, [X.]O). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgende Erfüllungsanspruch des [X.]s kann dem Vermieter -
neben der Minderung -
grundsätzlich gemäß § 320 47
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-
22
-

[X.] entgegengehalten werden ([X.], Urteile vom 7. Mai 1982 -
V [X.], [X.]Z 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 -
VIII [X.], [X.], 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [[X.]] vom 26. Oktober 1994 -
VIII ARZ
3/94, [X.]Z 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des [X.] dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im [X.] zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteile
vom
3. November 2010 -
VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 14; [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1).
b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein [X.] gegenüber der gesamten Gegenleistung. Hat allerdings eine [X.] die von ihr geschuldete Leistung -
wie vorliegend die Klägerin -
teilweise [X.], so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 [X.] insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen [X.] und Glauben verstoßen würde.
[X.]) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche [X.] zu der Frage vertreten, nach welchen Kriterien ein infolge der Mangel-haftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 [X.] anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe der monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseiti-gung erforderlichen Kosten auszurichten ist.
(1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 [X.] noch angemessenen Einbehalts maß-geblich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, 50
51
52
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23
-

das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa [X.]/
[X.], Mietrecht, 2013, § 535 [X.] Rn. 892). Im Hinblick auf die [X.] des Zurückbehaltungsrechts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifachen (LG S[X.]rbrücken NZM 1999, 757 f.; [X.], 676, 680;
wohl auch [X.], Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5; vgl. auch
zu einem das
Gewerbe-raummietrecht betreffenden Einzelfall: [X.], Urteil vom 26. März 2003 -
XII ZR 167/01,
NJW-RR 2003, 873 unter 4)
beziehungsweise des Drei-
bis Fünffachen ([X.], [X.], 58, 59; [X.], [X.], 262; [X.], [X.], 100, 102) der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubehal-ten.
Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 [X.] enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab ([X.], Handbuch der [X.], 5. Aufl., [X.]. 20 Rn. 25; [X.]/
[X.], [X.]O, § 320 Rn. 88; wohl auch [X.]/[X.] in Bub/[X.], [X.]O, [X.]. [X.] Rn. 3284; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOK-[X.]/[X.], Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe
des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt ([X.], Gewerberaum-mietrecht, 4. Aufl., [X.]. IV 2.5. Rn. 279).
(2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 [X.] noch [X.]
Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung
berechnen. Die mangelhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des
synal-lagmatischen
Verhältnisses, welches
durch den [X.] wieder her-gestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 [X.] an dem [X.] auszurichten, da auf diese Weise bei kleineren [X.] auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit einem hohen Kostenaufwand einhergehe 53
54
-
24
-

([X.], [X.], 1381, 1383). Bei größeren Mängeln könne auf diese [X.] hingegen entsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höhe-rer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden (vgl. [X.], [X.], 705, 715).
Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüpfender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit einem Zurück-behaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 536a Abs. 2 [X.] (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei ([X.], [X.], 10, 14
mwN).
Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des [X.]es zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren -
teilweise unter [X.] des § 641 Abs. 3 [X.] -
das Zurückbehaltungs-recht auf das Doppelte des monatlichen [X.]es ([X.]-Futterer/Eisenschmidt, [X.]O, § 536 [X.] Rn. 425 f. mwN; [X.], [X.]O). [X.] wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das [X.] ([X.], [X.], 580, 581; [X.], Urteil vom 27. Oktober 1988 -
3
C 2/88, juris Rn. 19) beziehungsweise das Drei-
bis Fünffache des [X.]es von der laufenden Miete zurückbehalten ([X.], [X.] 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete]; [X.], [X.] 1994, 403
[höchs-tens das Fünffache]; [X.], 28 f.; [X.] 1990, 1037, 1038; [X.], [X.], 855; [X.], 128 f., und [X.], 855; [X.], [X.], 216, 217; [X.], Urteil vom 31. August 2010 -
226 [X.], BeckRS 2011, 26546
[fünffacher [X.]]; [X.]/[X.]/Meyer-Abich, Handbuch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; [X.] in [X.]/[X.], Miete, 4. Aufl., § 536 [X.] Rn. 189; [X.], [X.]O
S. 15; [X.], [X.], 656, 657).

55
-
25
-

(3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den zu-rückbehaltenen Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mangel-beseitigungskosten berechne (MünchKomm[X.]/Häublein, 6. Aufl., [X.]. zu § 536 Rn. 15; [X.]/[X.], § 536 [X.] Rn. 25; wohl auch [X.], [X.], 142; vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014,
§ 536
Rn. 61).
(4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage
der berechtig-ten Mietminderung ermittelt werden soll, ist weiter
streitig, für welchen [X.]raum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick auf die Mängel zurückbehalten darf. Hierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweiligen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch [X.]ablauf unmöglich geworden sei und das [X.] daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne ([X.], [X.], 628, 629 f.
[zum Gewerberaummietrecht]; Münch-Komm[X.]/Häublein, [X.]O). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die [X.] gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (Münch-Komm[X.]/Häublein, [X.]O).
Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des [X.] fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der [X.] könne den Einbehalt so
lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe ([X.], [X.]O; [X.]-Futterer/Eisenschmidt, [X.]O Rn. 419; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O Rn.
188
f.; BeckOK-[X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O Rn. 3286; [X.]/
[X.]/Meyer-Abich, [X.]O Rn. 17; [X.]/[X.], [X.]O Rn.
891; [X.], [X.]O S. 1383; vgl. auch [X.], [X.], 683, 687).
56
57
58
-
26
-

[X.]) Das vorstehend skizzierte Meinungsbild ist
geprägt von dem [X.], einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen der
angemessene
Umfang des [X.]s
hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden [X.]n soll. Die Frage, in welchem Umfang
und für welchen [X.]raum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen [X.] aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von [X.] und Glauben (§
320 Abs. 2, §
242 [X.]) zu beantworten
([X.], Urteile vom 18.
April 2007 -
XII ZR 139/05, [X.], 484 Rn. 29; vom 26. März 2003
-
XII ZR 167/01, [X.]O;
vgl. auch
[X.], [X.]O S. 1382; [X.], [X.]O
S. 714 f.; [X.]-Futterer/Eisenschmid,
[X.]O
Rn. 424)
und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die [X.] [X.]t, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk-
und Erfah-rungssätze beachtet worden sind (vgl. [X.], Urteile vom 30. April 1993 -
V [X.], [X.]Z 122, 308, 314; vom 8.
Mai 2003 -
VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter [X.]; vom 12. Januar 2011 -
XII ZR 83/08, [X.]Z 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen -
eingeschränkten -
Prüfung hält das Beru-fungsurteil indes nicht stand.
Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht -
wie hier vom Berufungsgericht -
schema-tisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch
unbegrenzten vierfachen [X.] bemessen wird. Denn eine solche Bemessung des [X.]s führte
dazu, dass der Mieter, dem -
wie hier -
ein [X.] von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht,
auf unabsehbare [X.] überhaupt keine Miete zu zahlen hätte. Eine derartige Betrachtung lässt
rechtsfehlerhaft die Be-59
60
-
27
-

sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnraum-mietverhältnisses außer Acht und
wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.
cc) Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 [X.]
dient dazu, auf den Schuldner (Vermieter) -
vorübergehend -
Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben
(Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 330/09, [X.]O). Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseiti-gung des Mangels, sondern auch -
unabhängig von einer Mangelbeseitigung -
bei Beendigung
des Mietverhältnisses
(vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 330/09, [X.]O Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl.
[X.], Beschlüsse
vom
16. September 2014
-
VIII ZR 221/14, [X.], 681 Rn. 5; vom 26. Oktober 1994 -
VIII ARZ 3/94, [X.]Z
127, 245, 253).
Anders als etwa beim Kauf-
oder Werkvertrag, bei dem durch die [X.] die Wiederherstellung des Gleichgewichts
zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist, kann bei einem Dauerschuldverhält-nis wie der Miete das [X.]e Ungleichgewicht nur für
die Zukunft be-seitigt werden. Für
die
bereits abgelaufenen [X.]abschnitte verbleibt es zwangs-läufig bei der [X.] eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit. Für diese abgelaufenen [X.]abschnitte ist dem [X.] aber bereits dadurch (abschließend)
Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 [X.] nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die
Besonderheit, dass das [X.] angesichts des Charakters der Miete
als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen
kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 [X.] zu 61
62
-
28
-

beachten. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des
[X.]
aus
§ 320 [X.]
ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag
der monatlichen Minderung oder
der
Mangelbeseitigungs-kosten zu bemessen.
Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Miet-zahlungen redlicherweise nur
so
lange ausgeübt
werden, als es noch seinen
Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur
Mangel-beseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts
und/oder der verstrichenen [X.]
seit dem erstmaligen
Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen
wird, hat das [X.] seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die
Minde-rung hinausgehenden Einbehalts
würde der Zustand eintreten, dass der Mieter einen
Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt, aber für einen längeren [X.]raum -
im Streitfall mehr als drei Jahre -
nicht die geschuldete (geminderte)
Miete entrichtet.
dd) Schließlich
muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer [X.] Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das
[X.] ist deshalb -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen
Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertrags-gemäßen Zustandes
ausgesetzt ist. Anders als im Kauf-
oder Werkvertrags-recht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Minde-rung.
63
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-
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-

ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs-recht
insbesondere bei Mängeln, die -
wie hier -
die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätzlich
sowohl einer zeitlichen als auch einer
betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen gewissen, etwas längeren [X.]raum ebenso in Betracht kommen wie
der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen [X.]raum. Allgemein
gültige Grundsätze lassen sich
insoweit aber nicht aufstellen;
vielmehr sind die gesam-ten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Mangels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand
oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu besei-tigen ist, gegebenenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im [X.] mit dem aufgetretenen Mangel
zu berücksichtigen.
ff) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverwei-gerungsrechts nach § 320 [X.] stellt den [X.] nicht rechtlos. Denn er
kann unbeschadet der Minderung
(§ 536 [X.]) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 [X.]) sowie
in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 [X.]). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs-rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten ([X.], Urteile vom 7. Mai 1971 -
V [X.]/70,
[X.]Z 56, 136, 141, vom 28. Mai 2008 -
VIII ZR 271/07, [X.], 2432
Rn. 8), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündi-gung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (gegebenenfalls in Kombination mit der Gel-tendmachung des Kündigungsfolgeschadens)
in Betracht.
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III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen
sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückbe-haltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen
Monaten 80
% der (ungeminderten) Monatsmiete
einbehielt und so für die
betreffenden Monate
überhaupt keine Miete zahlte. Jedenfalls war ein
Einbehalt, der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt.
Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein in dem [X.]raum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77

(mehr als eine Jahresmiete
und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus) ein-behalten hat, befand er sich im [X.]punkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug, der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs.
2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. [X.] begrün-det und hat das Mietverhältnis zwischen
den [X.]en beendet, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den [X.] zu 2 (aus § 546
Abs. 1 [X.]) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 [X.]) zusteht.
Die
Beru-fung der
[X.]
gegen das auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkennende amtsgerichtliche
Urteil war daher zurückzuweisen.

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Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen [X.] der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist
von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem [X.], [X.], durch Ein-reichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Dr. Milger
Dr. [X.]el
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.01.2013 -
454 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 12.12.2013 -
1 [X.]/13 -

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