Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2004, Az. 4 StR 428/03

[X.]/03

vom 22. Juni 2004 in der Strafsa[X.]he gegen

wegen Betruges u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung - zu Ziff. 1 mit Zustimmung - des [X.] und na[X.]h Anhörung des [X.] am 22. Juni 2004 gemäß §§ 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO bes[X.]hlossen: 1. Die Strafverfolgung wird in den [X.] bis 5 der [X.] auf den Vorwurf des Betruges, im Fall 14 der Anklage auf den der Beihilfe zur wettbewerbsbes[X.]hränkenden Abspra[X.]he bei einer Auss[X.]hreibung bes[X.]hränkt. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Mai 2003 a) im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert, daß der Ange-klagte s[X.]huldig ist [X.]) in den [X.] bis 5 der Anklage (Fälle [X.] a, b und 3 der Urteilsgründe) eines Betruges sowie bb) im Fall 14 der Anklage (Fall [X.] der Urteils-gründe) der Beihilfe zur [X.] bei einer [X.], b) aufgehoben mit den zugehörigen Feststellungen [X.]) in den [X.], 2, 6 bis 13 und 15 der [X.] (Fälle [X.], 4 bis 6 der Urteilsgründe), - 3 - bb) in den Strafaussprü[X.]. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine andere Wirts[X.]haftsstrafkammer des [X.] zurü[X.]kverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen wettbewerbsbes[X.]hränken-der Abspra[X.]he bei Auss[X.]hreibungen in elf Fällen (Fälle 3, 4, 6 bis 14 der [X.]), davon tateinheitli[X.]h in zwei Fällen mit Betrug (Fälle 3 und 4), in weite-ren se[X.]hs Fällen mit versu[X.]htem Betrug (Fälle 8 bis 13), sowie wegen Betruges (Fall 5), versu[X.]hten Betruges in zwei Fällen (Fälle 1 und 2), Anstiftung zum Be-trug (Fall 16) und Beihilfe zur Untreue (Fall 15) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen geri[X.]htete Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Re[X.]hts rügt, hat mit der Sa[X.]hrüge den aus der [X.] ersi[X.]htli[X.] [X.]; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] Die Verfahrensrügen und die Sa[X.]hrüge, soweit der Angeklagte im Fall 16 der Anklage (Fall [X.] der Urteilsgründe) wegen Anstiftung zum Betrug verurteilt wurde, haben aus den in der Antragss[X.]hrift des [X.] vom 15. Oktober 2003 genannten Gründen keinen Erfolg. Der Senat hebt jedo[X.]h die im Fall 16 verhängte [X.] auf, um dem neu [X.] 4 - s[X.]heidenden Tatri[X.]hter (vgl. unten I[X.]) Gelegenheit zu geben, die Strafen ins-gesamt neu festzusetzen. I[X.] Im [X.]inbli[X.]k auf die Verurteilung in den [X.] bis 15 der Anklage hält das Urteil re[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand. 1. Na[X.]h den Feststellungen des [X.] engagierte si[X.]h der Ange-klagte, der ein Installationsunternehmen besaß und von 1987 bis zum Oktober 1998 Mitglied des Deuts[X.] [X.] war, bei den gemeinnützigen, der Jugendförderung und Berufsausbildung dienenden Vereinen [X.]e.V. und [X.] e.V. als ehrenamtli[X.]her Vorsitzender bzw. als Initiator des Vereins [X.] e.V. In den 90er Jahren gründeten diese Vereine teilweise un-ter Beteiligung anderer [X.] Träger gemeinnützige [X.]en mit be-s[X.]hränkter [X.]aftung ([X.] gGmb[X.] [[X.]], [X.] gGmb[X.] [[X.]] und [X.]]), die für die Vereinszwe[X.]ke als Bauherren Bauvorhaben in zwei-stelliger Millionenhöhe jeweils mit öffentli[X.] Fördermitteln sowie mit Eigen-mitteln der Vereine und [X.]en realisierten. Obwohl diese Gesells[X.]haf-ten je zwei Ges[X.]häftsführer hatten, von denen jeweils einer der frühere [X.]war, wirkte der Angeklagte bei allen maßgebli[X.] Ents[X.]hei-dungsprozessen mit. Seine Stellung in den Vereinen, seine politis[X.]he und fa[X.]h-li[X.]he Kompetenz als Bundestagsabgeordneter bzw. als Inhaber eines Installa-tionsunternehmens vers[X.]hafften ihm eine tatsä[X.]hli[X.]he Ma[X.]htposition und einen Vertrauensvors[X.]huß bei allen Beteiligten, die es ihm als starke Persönli[X.]hkeit ermögli[X.]hten, si[X.]h au[X.]h ohne formale Funktion innerhalb der [X.]en dur[X.]hzusetzen ([X.] f.). In der Folgezeit übte er für sie au[X.]h die na[X.]h außen hin als ehrenamtli[X.]h ers[X.]heinende Tätigkeit eines Oberbauleiters aus, die er si[X.]h - ebenso wie die Unterstützung der Ges[X.]häftsführung der [X.] und die verantwortli[X.]he Vertretung der [X.] in der Baukommission der [X.] - seit [X.] 5 - de 1998/Anfang 1999 zum Teil rü[X.]kwirkend im Rahmen von Verträgen mit den [X.]en, insbesondere vertreten dur[X.]h [X.]als deren [X.], entgelten ließ ([X.] f., 35 ff.). Aufgrund seiner Position konnte der Angeklagte s[X.]hon Ende
1995/Anfang 1996 dem früheren Mitbes[X.]huldigten [X.]. als Ges[X.]häftsführer und Mitinhaber des baute[X.]hnis[X.] Planungsbüros [X.] zusagen, ihm [X.] der genannten Bauherren zu vers[X.]haffen. Als [X.] hierfür sollte [X.]. dem Angeklagten Zahlungen erbringen. Dementspre-[X.]d veranlaßte der Angeklagte, daß die gemeinnützigen [X.]en der [X.] in der [X.] von 1996 bis 2001 mindestens a[X.]ht Ingenieur- bzw. Planungs-aufträge für ihre Bauvorhaben ([X.], 24, 26, 29, 35, 41, 44) erteilten. Die ver-spro[X.]en Zahlungen sollten, wie es zwis[X.] [X.]. und dem Angeklagten vereinbart war ([X.], 17, 20), na[X.]h und na[X.]h dadur[X.]h finanziert werden, daß Bauunternehmen, bei denen [X.]. selbst Mitinhaber und Ges[X.]häftsführer war (Fälle 1, 3, 4, 14 und 15 der Anklage) oder die zu einem kollusiven Zusam-menwirken mit ihm bereit waren und denen [X.]. als Planer die Bauaufträge der [X.]en vers[X.]haffte, ni[X.]ht erbra[X.]hte Leistungen unauffällig in ihre Re[X.]hnungen gegenüber der [X.], der [X.] oder der [X.] einstellten. Bis zum Jahre 2001 summierten si[X.]h die bezahlten Überhöhungsbeträge auf 365.554,54 [X.] ([X.]), wobei [X.]. von den an seine Firmen geflos-senen [X.] in mehreren Teilzahlungen mindestens 338.550,- [X.] an den Angeklagten zahlte ([X.]). Die gemeinnützigen [X.]en wurden sowohl beim Abs[X.]hluß der Verträge mit dem Planungsbüro [X.] als au[X.]h mit den [X.]andwerksfirmen von [X.]vertreten ([X.]; ledigli[X.]h bei der [X.] erfolgten Zahlungsanweisun-gen, insbesondere na[X.]h überhöhter Re[X.]hnungsstellung in den [X.] bis 5 - 6 - der Anklage, dur[X.]h den gutgläubigen Ges[X.]häftsführer [X.]
([X.], 32). [X.]hatte spätestens seit Mitte 1999 ([X.]), mögli[X.]herweise au[X.]h s[X.]hon bei [X.] ersten Zahlungsanweisungen im August und Dezember 1998 ([X.], 27), Kenntnis von den Re[X.]hnungsüberhöhungen. 2. Das [X.] stellt in den [X.] bis 5 der Anklage für die [X.] wegen mittäters[X.]haftli[X.] Betruges in drei Fällen zum Na[X.]hteil der [X.] darauf ab, daß der Ges[X.]häftsführer [X.] vor der Auszahlung der [X.] wurde. In den [X.], 2, 8 bis 13 der Anklage, bei denen [X.]die [X.]andwerkerre[X.]hnungen mit den Überhöhungsbeträgen bösgläubig zur Zahlung anwies, geht es von a[X.]ht versu[X.]hten, mittäters[X.]haftli[X.]h begangenen Betrugstaten zum Na[X.]hteil der [X.] und der [X.] aus. Beim letz-ten Vertragss[X.]hluß im Mai 2001 (Fall 15 der Anklage) nimmt die [X.] eine Beihilfe zur Untreue des [X.] an, da der Angeklagte inzwis[X.] von dessen Bösgläubigkeit Kenntnis erlangt habe. 3. Während die Bejahung des gemeinsam mit [X.]. verwirkli[X.]hten [X.] in den [X.] bis 5 der Anklage aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden ist (a), hält die Verurteilung wegen versu[X.]hten Betruges in a[X.]ht Fällen (b) und wegen Beihilfe zur Untreue ([X.]) revisionsre[X.]htli[X.]her Über-prüfung s[X.]hon deshalb ni[X.]ht stand, weil die zugrunde liegende Beweiswürdi-gung des [X.] sa[X.]hli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Fehler aufweist. a) Entgegen der re[X.]htli[X.] Würdigung des [X.], das insoweit drei selbständige Betrugstaten angenommen hat, liegt in den [X.], 4 und 5 der Anklage allerdings nur ein Fall des Betruges zum Na[X.]hteil der [X.] vor. Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung ist die Frage der [X.]andlungseinheit oder -mehrheit na[X.]h dem individuellen Tatbeitrag jedes einzelnen Mittäters zu beur-- 7 - teilen ([X.], 73; [X.]R StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; [X.], Urteil vom 27. Februar 2004 - 2 [X.] jeweils m.w.[X.]) [X.]ier gründeten die Auftragsvergaben der [X.] an die Firmen [X.]. Gmb[X.] und [X.] Gmb[X.] jeweils (au[X.]h) auf dem ersten, vom Angeklagten veranlassten Ingenieurvertrag vom 10. Oktober 1997 mit dem Planungsbüro [X.] ([X.], 31). Es liegt daher nur eine Tat vor. Soweit neben dem Betrug eine tateinheitli[X.]he Untreue des Angeklagten in Betra[X.]ht kommt, hat der Senat mit Zustimmung des [X.] das Verfahren gemäß § 154 a Abs. 2 StPO bes[X.]hränkt; zur tateinheitli[X.] Verurteilung in den [X.] und 4 wegen wettbewerbsbes[X.]hränkender [X.] bei Auss[X.]hreibungen siehe unten Ziffer [X.] Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs zieht die Aufhebung der drei für die Fälle 3 bis 5 der Anklage verhängten [X.]n na[X.]h si[X.]h. b) Ein versu[X.]hter Betrug setzt voraus, daß der Täter von der Gutgläu-bigkeit des zu Täus[X.]den ausgeht. Die Annahme der [X.], der An-geklagte habe die Bösgläubigkeit [X.] s vor Mai 2001 ni[X.]ht gekannt ([X.], 56, 62), ist weder in der Beweiswürdigung näher begründet (vgl. [X.] f.) no[X.]h angesi[X.]hts der sonstigen Feststellungen na[X.]hvollziehbar: B.

, der seit Anbeginn im Zusammenwirken mit dem Angeklagten in allen [X.]en bei der Umsetzung der Bauvorhaben leitend tätig war ([X.], 45), sollte von [X.]. bereits im Jahr 1999 ebenso wie der Angeklagte aus einer Manipulation mit fistillen [X.] erhalten (vgl. [X.]), was auf ein kollusives Zu-sammenwirken [X.]s mit [X.]. hindeutet. Dieser offenbarte [X.] die Beteiligung des Angeklagten an den Ma[X.]s[X.]haften, wobei eine Rü[X.]k-spra[X.]he [X.] s au[X.]h mit dem Angeklagten von der [X.] als nahe [X.] 8 - gend era[X.]htet wurde ([X.] unten). Ein versu[X.]hter Betrug käme daher nur in Betra[X.]ht, wenn ausges[X.]hlossen werden könnte, daß der Angeklagte weder von [X.]. no[X.]h von [X.]darüber informiert wurde, daß letzterer in die Mani-pulationen eingeweiht war. [X.]ierzu verhalten si[X.]h die Urteilsgründe ni[X.]ht. [X.]) Im Fall 15 der Anklage beruht der S[X.]huldspru[X.]h wegen Beihilfe zur Untreue [X.] s darauf, daß die [X.] mangels si[X.]herer Feststellun-gen [X.] Gunsten des [X.] nunmehr davon ausgeht, daß dem Ange-klagten die Bösgläubigkeit [X.]s bekannt war ([X.]). Diese [X.] hat si[X.]h, wie der Bes[X.]hwerdeführer zutreffend rügt, zu seinem Na[X.]hteil ausgewirkt, weil eine Beihilfe zur Untreue [X.] s nur dann mögli[X.]h wäre, wenn der Angeklagte von der Bösgläubigkeit des [X.]Kenntnis hatte. Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs dur[X.]h den Senat wahlweise auf ver-su[X.]hten Betrug oder Beihilfe zur Untreue (vgl. [X.] GA 1970, 24) kommt s[X.]hon deshalb ni[X.]ht in Betra[X.]ht, weil der Angeklagten bisher keine Gelegenheit hatte, si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der anderen Alternative zu verteidigen, und ni[X.]ht auszus[X.]hlie-ßen ist, daß in den Fällen des versu[X.]hten Betruges bisher ni[X.]ht getroffene, eindeutige Feststellungen mögli[X.]h sind. [X.]. im übrigen unten Ziffer [X.]) Der neue Tatri[X.]hter wird darüber hinaus - au[X.]h bei den übrigen, [X.] als versu[X.]hte Betrugstaten abgeurteilten Fällen - zu bea[X.]hten haben, daß eine Verurteilung wegen versu[X.]hten Betrugs Bedenken begegnen könnte, wenn erneut festgestellt oder ni[X.]ht ausges[X.]hlossen wird, daß die [X.] zumindest dem Mittäter [X.].

bekannt war ([X.], 54 f.), der gemäß der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung die Täus[X.]hung [X.]s vornehmen sollte, die überhöhten [X.]andwerkerre[X.]hnungen veranlaßte und diese no[X.]h vor der Weiterleitung an [X.] fiprüftefi ([X.]). Wenn - 9 - [X.]. keinen vermögenss[X.]hädigenden Irrtum erregen wollte, könnte ein den Mittätern zure[X.]bares unmittelbares Ansetzen zu einem versu[X.]hten Betrug fragli[X.]h sein (vgl. [X.]St 39, 236, 237 f.; [X.]R StGB § 22 Ansetzen 3; s. aber au[X.]h die [X.] in [X.]St 40, 299, 301 ff. und [X.], 110 f.). 4. Au[X.]h die Verurteilung des Angeklagten in den [X.] und 4, 6 bis 14 der Anklage wegen wettbewerbsbes[X.]hränkender Abspra[X.]he bei [X.] na[X.]h § 298 StGB begegnet re[X.]htli[X.] Bedenken. a) Na[X.]h den Feststellungen mußten die Bauaufträge der gemeinnützi-gen [X.]en wegen ihres Umfangs und der st[X.]tli[X.] Förderung im Wege der (bes[X.]hränkten) Auss[X.]hreibung vergeben werden. [X.].

versah daher in Ausführung der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung als beauf-tragter Planer der jeweiligen Bauherren s[X.]hon die Auss[X.]hreibungsunterlagen mit verste[X.]kten Luftpositionen (fistillen [X.]), die er in den Fällen 6 bis 13 der Anklage einem zum kollusiven Zusammenwirken bereiten Unternehmer mitteilte, damit dieser bei der Auss[X.]hreibung mit einem entspre[X.]d ange-passten und insoweit günstig ers[X.]heinenden Gebot die übrigen Wettbewerber unterbieten und den Zus[X.]hlag für den jeweiligen Bauauftrag erhalten konnte ([X.] f.). In den [X.], 4 und 14 der Anklage nutzte [X.]. als Ges[X.]häftsfüh-rer der im Berei[X.]h [X.]eizungs- und Sanitärinstallation tätigen Unternehmen [X.]. Gmb[X.] bzw. [X.]seine Kenntnis über die von ihm als [X.] ge-s[X.]haffenen stillen Reserven selbst und erlangte unter Ausnutzung dieses [X.] den Auftrag. Soweit für eine Aburteilung na[X.]h § 298 StGB relevant, ist nur im Fall 14 der Anklage festgestellt, daß [X.] auf [X.]. s Veranlassung zusätzli[X.]h entspre[X.]de, für die Bauherren ungünstigere S[X.]heinangebote abgaben ([X.] f., 26, 45). - 10 - b) In den [X.] und 4 ([X.]: Dezember 1997) sowie 6 bis 13 ([X.] im Jahr 1999), bei denen jeweils nur ein Wettbewerber in die Mani-pulationen [X.]. s involviert war, ist der Tatbestand der wettbewerbsbes[X.]hrän-kenden Abspra[X.] bei Auss[X.]hreibungen ni[X.]ht erfüllt. [X.]) § 298 Abs. 1 StGB, der mit dem [X.] von 13. August 1997 (BG[X.] I 2038) neu in das Strafgesetzbu[X.]h eingefügt wurde, setzt bei einer Auss[X.]hreibung über Waren oder gewerbli[X.]he Leistungen die Abgabe eines Angebots voraus, das auf einer re[X.]htswidrigen Abspra[X.]he beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu veranlassen. Dabei ist die in der Literatur streitige Frage hö[X.]hst-ri[X.]hterli[X.]h bisher ni[X.]ht ents[X.]hieden, ob hierfür eine - vertikale - Abspra[X.]he zwi-s[X.] einem Anbieter und einer Person auf der Seite des Veranstalters genügt (so [X.], [X.], Diss. [X.] 1997, [X.] f.; [X.] in [X.]/Janovsky, [X.]andbu[X.]h des Wirts[X.]hafts- und Steuerstrafre[X.]hts 2. Aufl. [X.]. [X.] 152; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] [X.]. vor § 81 [X.] 108; Girkens/[X.] 1998, 223, 224; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 298 [X.] 11; [X.], Strafre[X.]htli[X.]he Bekämp-fung wettbewerbsbes[X.]hränkender Abspra[X.] bei Auss[X.]hreibung - § 298 StGB [2001] S. 151; [X.]/Kühl, StGB 24. Aufl. § 298 [X.] 3; [X.], Strafre[X.]ht [X.]. 2 § 3 [X.] [X.] 202; [X.] wistra 1999, 41; [X.] in [X.] § 298 [X.] 8; [X.]/[X.], StGB 52. Aufl. § 298 [X.] 9) oder ob § 298 Abs. 1 StGB - entspre[X.]d § 1 [X.] n. F. - eine kartellre[X.]htswidrige - horizontale - Abspra[X.]he zwis[X.] mindestens zwei miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen voraussetzt (so [X.] in [X.]. [2003] § 298 [X.] 21; [X.] NStZ 2002, 505, 508; dies. in [X.]/[X.], [X.]andbu[X.]h des Baustrafre[X.]hts [2004] § 10 [X.] 64; [X.] in [X.]. § 298 [X.] 16 - 11 - f., 34, 35; vgl. au[X.]h Art. 1 lit. [X.]. Art. 2 Abs. 1 der Initiative der [X.] im [X.]inbli[X.]k auf die Annahme eines Rahmenbes[X.]hlusses des Rates über den strafre[X.]htli[X.] S[X.]hutz gegen betrügeris[X.]hes oder [X.] unlauteres wettbewerbswidriges Verhalten im Zusammenhang mit der [X.] von öffentli[X.] Aufträgen im Gemeinsamen Markt - A[X.]. [X.] Nr. C 253/3 vom 4. September 2000). Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für zu-treffend. bb) Der Wortlaut des § 298 StGB enthält keine Eins[X.]hränkung im [X.]in-bli[X.]k auf die an der Abspra[X.]he beteiligten Personen. Der im Gesetz verwende-te Begriff der Abspra[X.]he ist neu und au[X.]h dem System des [X.] ([X.]) fremd (Kleinmann/Berg BB 1998, 277, 280; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 10 [X.] 76). Mit [X.]i[X.]k auf die Übers[X.]hrift der Norm ("wettbewerbsbes[X.]hränkende Abspra[X.] bei [X.]) kann allerdings die tatbestandsmäßige Eins[X.]hränkung auf "re[X.]htswidrigefi Ab-spra[X.] nur so verstanden werden, daß sol[X.]he gemeint sind, die gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O [X.] 63; [X.] [X.]O S. 153) oder etwa gegen Art. 81 [X.] - Ver-bot wettbewerbsbes[X.]hränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen - (vgl. [X.] in NK-StGB [X.]O § 298 [X.] 47; [X.] [X.]O § 298 [X.] 9, 35; so wohl au[X.]h [X.] [X.]O § 298 [X.] 5 [X.], 8) verstoßen. Das Wettbewerbs-re[X.]ht regelt aber sowohl horizontale als au[X.]h vertikale Bes[X.]hränkungen. [X.]) Na[X.]h Auffassung des Senats liegt eine re[X.]htswidrige Abspra[X.]he im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB nur vor, wenn es si[X.]h um eine kartellre[X.]htswidri-ge Abspra[X.]he zwis[X.] miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen (horizontale Abspra[X.]he) handelt, wie dies wettbewerbsre[X.]htli[X.]h in § 1 [X.] in - 12 - der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 26. August 1998 (BG[X.] I 2546) aus-drü[X.]kli[X.]h bestimmt ist. (1) Eine sol[X.]he restriktive Auslegung des Begriffs der [X.] der Abspra[X.]he wird dem Willen des Gesetzgebers gere[X.]ht. Er hat die Fälle der rein vertikalen Abspra[X.]he im Rahmen der Beste[X.]hli[X.]hkeit und Beste[X.]hung im ges[X.]häftli[X.] Verkehr in § 299 StGB (zuvor in § 12 UWG [X.] vom 2. März 1974) sanktioniert. Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, daß das Korruptionsbekämpfungs-gesetz sol[X.]he Abspra[X.] au[X.]h dur[X.]h § 298 StGB erfassen wollte, wenn die korruptive Vergabe eines Auftrags im Rahmen einer Auss[X.]hreibung erfolgt bzw. daß vertikale Abspra[X.], die ohne Korruption - gefälligkeitshalber - ge-troffen werden, über den bestehenden Strafre[X.]htss[X.]hutz der Vermögensdelikte hinaus dem Tatbestand des § 298 StGB unterfallen sollten. [X.]iergegen spri[X.]ht ni[X.]ht, daß in der Begründung zu dem Gesetzesent-wurf ([X.]. 13/5584 [X.]) ausgeführt ist, daß figerade die [X.] strafwürdig (sind), bei denen der Bieter kollusiv mit einem Mitarbeiter des Veranstalters, dessen Kenntnis dem Veranstalter zugere[X.]hnet werden kann, zusammenarbeitetfi. Dieser Satz muß im Zusammenhang mit der unmittelbar vorausgehende Passage gesehen werden, wona[X.]h - entgegen der [X.] ([X.]. 13/3353 [X.], 10) - fidie zugrundeliegende re[X.]htswidrige Abspra[X.]he vor dem Veranstalter der [X.] ni[X.]ht [X.] werden müsse, zumal au[X.]h in diesen Fällen der Wettbewerb zum Na[X.]hteil der [X.] beeinträ[X.]htigt werden könne ([X.]. 13/5584 [X.]). Diese Ausführungen setzen bereits eine [X.] zwis[X.] [X.] voraus. In seiner Bes[X.]hlussempfehlung und dem Beri[X.]ht vom 26. Juni 1997 hat der Re[X.]htsauss[X.]huß des [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h klargestellt, daß mit der Bes[X.]hränkung auf re[X.]htswidrige [X.] 13 - [X.] nur [X.] Verhalten gemeint ist ([X.]. 13/8079 [X.]). Zwar wurde im Gesetzgebungsverfahren auf die - zu den [X.] in den [X.] und 4 der Anklage geltenden - §§ 1, 25 [X.] a. F. Bezug ge-nommen ([X.]. 13/5584 [X.], 14), die im Gegensatz zu § 1 [X.] n. F. keine Bes[X.]hränkung auf miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen enthielten, vielmehr na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung neben den horizontalen Verein-barungen (vgl. [X.] NJW-RR 1986, 1486, 1487 und nunmehr au[X.]h zu § 1 [X.] n. F. [X.]Z 154, 21, 27 f.) ausnahmsweise au[X.]h vertikale Vereinbarun-gen mit wettbewerbsbes[X.]hränkender Wirkung im Verhältnis einer Partei zu [X.] erfassen konnten (vgl. [X.] [X.] 1984, 892, 894 = [X.]/E [X.] 2088, 2090 - [X.]; [X.] 1997, 721, 723 = [X.]/E [X.] 3137, 3139 - Solelie-ferung; Bunte in [X.]/Bunte, Kommentar zum deuts[X.] und europäis[X.] Kartellre[X.]ht [X.]. [X.] § 1 [X.] 117, 133; zur problematis[X.] Bezie-hung des § 298 StGB zu § 1 [X.] a. F. vgl. au[X.]h A[X.]ba[X.]h [X.] 1997, 958, 960). Do[X.]h war für die Anwendung des § 1 [X.] a. F. jedenfalls dann kein Raum, wenn si[X.]h - wie hier - die Beziehung der Parteien in einem Austaus[X.]h-vertrag über eine Ware oder gewerbli[X.]he Leistung ers[X.]höpfte und darüber hin-aus keine der Parteien in ihrer wettbewerbli[X.] [X.]andlungsfreiheit im [X.] zur begünstigten Partei oder zu [X.] bes[X.]hränkt wurde (vgl. [X.]Z 68, 6, 7 f.; [X.] [X.] 1997, 611 = [X.]/E [X.] 3115 - Dru[X.]kgußteile; [X.] 1997, 617 = [X.]/E [X.] 3121 - [X.]; Bunte in [X.]/Bunte [X.]O [X.] § 1 [X.] 133). (2) Da der Gesetzgeber mit § 298 StGB nur einen "Teilberei[X.]h der [X.]igen [[X.]" kriminalisieren, d.h. strafre[X.]htli[X.]h [X.] wollte ([X.]. 13/5584 [X.] f.; [X.] NStZ 1997, 513, 516), wird die - 14 - - na[X.]h Auffassung des Senats - auf horizontale Abspra[X.] bes[X.]hränkte An-wendung der Vors[X.]hrift ni[X.]ht dadur[X.]h berührt, daß unter Umständen au[X.]h [X.] Vereinbarungen wettbewerbsre[X.]htli[X.]h verboten sind (vgl. Art. 81 [X.] nunmehr i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung [[X.]] Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 [A[X.]. [X.] 2003 Nr. L 1/7 f.]; s. au[X.]h den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Siebten Gesetz zur Än-derung des [X.] vom 28. Mai 2004 - [X.]. 441/04, [X.], 35 f., 39 f., 75); dur[X.]h sie werden mögli[X.]herweise Bußgeldtatbestände (§ 81 [X.]) erfüllt. (3) Der Senat verkennt ni[X.]ht, daß beim kollusiven Zusammenwirken ei-nes einzelnen Anbieters mit einer Person auf der Seite des Veranstalters der Auss[X.]hreibung (vertikale Abspra[X.]he) der dur[X.]h das [X.] ges[X.]hützte freie Wettbewerb, die Vermögensinteressen des Veranstalters und die der unbeteiligten Mitwettbewerber im Einzelfall ebenso betroffen sein [X.] wie bei einer [X.] zwis[X.] mehreren [X.]. Denno[X.]h ist der strafre[X.]htli[X.]he S[X.]hutz begrenzt; denn rein vertikalen Abspra[X.] fehlt die für horizontale Submissionsabspra[X.], insbesondere für Ringvereinbarungen im Bauwesen, typis[X.]he, wirts[X.]haftspolitis[X.]h gefährli[X.]he Tendenz zur Wiederho-lung, die mit § 298 StGB bekämpft werden sollte (vgl. [X.]. 13/5584 [X.]; s. au[X.]h [X.]. 441/04 S. 40 [grundsätzli[X.]h geringere wettbewerbspoli-tis[X.]he S[X.]hädli[X.]hkeit vertikaler Wettbewerbsbes[X.]hränkungen]; [X.] [X.]O § 298 [X.] 6 [[X.] bei Submissionsabspra[X.]]; [X.]. in [X.] für [X.] [2001] [X.], 910 f.). Beteiligt si[X.]h eine Person auf der Seite des Veranstalters an der Tat, so kann sie si[X.]h allerdings na[X.]h § 298 StGB strafbar ma[X.] (vgl. dazu unten [X.]). - 15 - [X.]) Im Fall 14 der Anklage liegt eine wettbewerbsbes[X.]hränkende Abspra-[X.]he bei einer Auss[X.]hreibung zwis[X.] [X.]. als ges[X.]häftsführendem Gesell-s[X.]hafter der [X.]und den Firmen R.

Gmb[X.] und S. Gmb[X.] als zwis[X.] miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vor (vgl. au[X.]h [X.] [X.] 1999, 1103 - Bes[X.]hränkte Auss[X.]hreibung). [X.]ieran war der Angeklagte jedo[X.]h ni[X.]ht als Täter, sondern als Gehilfe beteiligt. Es bedarf hier keiner Ents[X.]heidung, ob nur [X.] Täter des § 298 StGB sein können, wie dies von einem Teil der Literatur ([X.] in NK-StGB § 298 [X.] 63; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 10 [X.] 100; Tie-demann [X.]O § 298 [X.] 16 ff., 47 f.; aA aber Gierkens/[X.] [X.]O S. 223; [X.], Die Sanktionierung von Submissionsabspra[X.] [2003] [X.]34 f.; [X.] [X.]O § 298 [X.] 17; [X.], StGB [X.] 4. Aufl. § 298 [X.] 5, 7; [X.] 1997, 397, 402; [X.] [X.]O S. 158 ff.; [X.] [X.]O [X.] 207; [X.] wistra 1999, 41, 42; [X.]/Guhra Jura 2001, 403, 410; [X.], Strafre[X.]ht BT 2. Aufl. [X.]; [X.]/[X.] [X.]O [X.] 17 m.w.[X.]) vertreten wird. Denn im Fall 14 ist s[X.]hon na[X.]h den allgemeinen Grundsätzen zur [X.] zwis[X.] Täters[X.]haft und Teilnahme nur von einer Beihilfe des [X.] auszugehen. Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Mittäter begeht, ist na[X.]h den gesamten Umständen des Falles in wertender Betra[X.]htung zu beurteilen. Wesentli[X.]he Anhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrs[X.]haft oder wenigstens der Wille dazu (st. Rspr.; vgl. nur [X.]R StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 2, 14; § 26 Bestim-men 6). - 16 - Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ([X.] f., 33)
ist zu ent-nehmen, daß der Angeklagte, der die Abläufe bei manipulativer Erhöhung von Re[X.]hnungen kannte, ni[X.]ht nur mit den Re[X.]hnungsüberhöhungen, sondern au[X.]h mit Kartellabspra[X.] bei den notwendigen Auss[X.]hreibungen re[X.]hnete und diese angesi[X.]hts seiner Absi[X.]ht, si[X.]h selbst zum Na[X.]hteil der gemeinnüt-zigen [X.]en zu berei[X.]hern, au[X.]h billigend in Kauf nahm. Die Art und Weise der [X.] der ihm zufließenden Gelder überließ er jedo[X.]h [X.]. , so daß au[X.]h im Fall 14 davon auszugehen ist, daß der Angeklagte zwar [X.] den [X.] über Re[X.]hnungsüberhöhungen zum Na[X.]hteil der [X.] als Bauherrin informiert war ([X.]a f., 24, 44, 46), er aber keine Kennt-nis davon hatte, bei wel[X.]hem der ausges[X.]hriebenen Gewerke eines [X.] eine Abspra[X.]he zwis[X.] [X.] erfolgt war. Daß der Angeklagte neben [X.]. und [X.]im Submissionstermin das Protokoll mit unterzei[X.]hnet hat, ist insoweit ohne Bedeutung (vgl. § 22 Nr. 4 Abs. 2 [X.]albs. 2 VOB/A Abs[X.]hn. 1). Na[X.]h den Feststellungen hatte der Angeklagte im [X.]inbli[X.]k auf die konkrete wettbewerbsbes[X.]hränkende Abspra[X.]he - die ein fiverfahrensgebundenes De-liktfi ist (vgl. [X.] 2001, 131, 140) - weder Tatherrs[X.]haft no[X.]h den Willen zur Tatherrs[X.]haft. Er war daher ni[X.]ht Täter. Bei der Beihilfe muß die [X.]aupttat nur der Art na[X.]h, ni[X.]ht aber konkret bestimmt sein (vgl. [X.]R StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 5; [X.], Bes[X.]hluß vom 2. Dezember 2003 - 4 [X.] [zur Anstiftung]). Da zwar die Idee zur Mani-pulation der Re[X.]hnungen von [X.]. kam ([X.] 65), der Angeklagte diese aber dem [X.] entspre[X.]d erst ermögli[X.]hte, indem er die Vergabe des [X.] an das Planungsbüro von [X.]. veranlaßte, hat er si[X.]h der Beihilfe zur wettbewerbsbes[X.]hränkenden Abspra[X.]he bei einer Auss[X.]hreibung s[X.]huldig gema[X.]ht. - 17 - Der Senat ändert den S[X.]huldspru[X.]h entspre[X.]d ab. § 265 StPO steht dem ni[X.]ht entgegen; denn der Angeklagte hätte si[X.]h gegen den Vorwurf der Beihilfe ni[X.]ht erfolgrei[X.]her als gegen den der Mittäters[X.]haft verteidigen [X.]. Soweit neben der Verurteilung wegen §§ 298, 27 StGB die Beteiligung an einer Untreue in Betra[X.]ht kommt, hat der Senat mit Zustimmung des [X.] das Verfahren na[X.]h § 154 a Abs. 2 StPO bes[X.]hränkt. Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs führt zur Aufhebung des Strafaus-spru[X.]hs im Fall 14 der Anklage. 5. In den [X.], 2, 6 bis 13 und 15 der Anklage bedarf die Sa[X.]he ins-gesamt neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, wobei die nunmehr erkennende [X.] die angeklagten Taten insbesondere unter dem Gesi[X.]htspunkt einer eigenen Untreue des Angeklagten (vgl. [X.]St 47, 187, 200 ff.) bzw. [X.] Beteiligung an Untreuehandlungen des [X.]. (vgl. [X.] bei [X.] 1969, 534; BayObLG NJW 1996, 268, 271) zu würdigen haben wird. Bei der Prüfung der Vermögensbetreuungspfli[X.]ht und des [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist auf die gemeinnützigen Gesell-s[X.]haften mb[X.] als selbständige juristis[X.]he Personen und deren unmittelbaren Vermögensna[X.]hteil abzustellen, wobei als s[X.]hadensglei[X.]he [X.] - außer im Fall 5 der Anklage - ni[X.]ht erst die Bezahlung der überhöhten Re[X.]hnungen in Betra[X.]ht kommt, sondern vermögensgefähr-dend s[X.]hon die mit den [X.]andwerksunternehmen ges[X.]hlossenen Verträge (vgl. [X.] NStZ 2003, 540, 541) sein können, soweit sie die von [X.]. in die [X.] eingestellten und von den kollusiv mitwirkenden Unter-nehmen in ihren Angeboten übernommenen "[X.] für tatsä[X.]hli[X.]h - 18 - ni[X.]ht zu erwartende, aber na[X.]h dem gemeinsamen [X.] abzure[X.]hnende Bauleistungen enthielten (vgl. [X.] wistra 2003, 457, 458). Na[X.]h den bisherigen Feststellungen ist bei den Taten zum Na[X.]hteil der [X.] von einer Vermögensbetreuungspfli[X.]ht des Angeklagten auszugehen, bei den Taten zum Na[X.]hteil der [X.] und der [X.] liegt eine sol[X.]he zumindest nahe, ohne daß es - entgegen der im gegenständli[X.] Verfahren vom OLG [X.]amm (Bes[X.]hluß vom 28. Februar 2002 - 3 [X.]) vertretenen Re[X.]htsauf-fassung - darauf ankommen würde, ob der Angeklagte als Vereinsvorstand ne-ben dem als Ges[X.]häftsführer aktiven [X.] faktis[X.]her Ges[X.]häftsführer der gemeinnützigen [X.]en war ([X.] NStZ 1996, 540; [X.] in [X.] Gmb[X.]-Gesetz 9. Aufl. Vor § 82 [X.] 25; eins[X.]hränkend [X.] in [X.]. § 266 [X.] 128 und [X.] in [X.]a[X.]burg Gmb[X.]-Gesetz 8. Aufl. Vor § 82 [X.] 310); denn der Treubru[X.]htatbestand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB knüpft ni[X.]ht an die formale Position des Ges[X.]häftsführers an, [X.] an die tatsä[X.]hli[X.]he Verfügungsma[X.]ht über ein bestimmtes Vermögen, wenn damit ein s[X.]hützenswertes Vertrauen in eine pfli[X.]htgemäße Wahrneh-mung der Vermögensinteressen verbunden ist ([X.] NStZ 1996, 540 mit zust. [X.]. [X.] 1997, 340; [X.] NStZ 1999, 558; [X.], [X.] [2004] S. 78 f. m.w.[X.]). a) In den [X.], 2 und 15 der Anklage wurde die [X.] ges[X.]hädigt. Na[X.]h den getroffenen Feststellungen war der Verein [X.] e.V. Alleingesell-s[X.]hafter dieser [X.], die dem Vereinszwe[X.]k des [X.] e.V. diente. [X.] Ges[X.]häftsführer [X.] war zuglei[X.]h Vorstandsmitglied des Vereins, der die [X.] beherrs[X.]hte. Die Vermögensbetreuungspfli[X.]ht des Angeklag-ten als Vorstandsvorsitzender des Vereins [X.] e.V. gegenüber der [X.] be-ruht auf seiner in diesem Unternehmen ausgeübten Dominanz, die ihm die tat-- 19 - sä[X.]hli[X.]he Mögli[X.]hkeit eröffnete, auf das Gmb[X.]-Vermögen zuzugreifen und im Rahmen der Vergabe der Ingenieurverträge zu bestimmen, wer den Auftrag erhielt (vgl. [X.] NStZ 1996, 540; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Na[X.]hteil 19). Wenn au[X.]h na[X.]h den Feststellungen ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h ist, daß die Existenz der [X.] dur[X.]h das Verhalten des Angeklagten gefährdet war (vgl. hierzu [X.]Z 149, 10, 17; 150, 61, 67; 151, 181, 186; [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03 S. 22, zur [X.] in [X.]St bestimmt), so kann der Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB jedenfalls dann vorliegen, wenn - wie hier - ein vertre-tungsbere[X.]htigtes Organ des herrs[X.]den Unternehmens (hier: des Vereins [X.] e.V.) dem [X.]erinteresse zuwider das Vermögen des dienenden Unternehmens (hier: der [X.]) eigenmä[X.]htig und eigennützig vorsätzli[X.]h s[X.]hädigt (vgl. hierzu [X.]Z 65, 15, 20; 150, 61, 68). b) Au[X.]h bei den Fällen 8 bis 13 der Anklage, in denen die [X.] ges[X.]hä-digt wurde, könnte eine entspre[X.]de Treuepfli[X.]ht des Angeklagten vorliegen. [X.]er dieser Gmb[X.] war zwar neben der [X.] au[X.]h das [X.] (DJ[X.]). Do[X.]h selbst wenn die [X.] keine Mehrheitsge-sells[X.]hafterin gewesen sein sollte, kann sie allein (vgl. [X.]Z 90, 381, 394 ff.; 135, 107, 114) oder gemeinsam mit dem Mitgesells[X.]hafter (vgl. [X.]Z 62, 193, 199 ff.; [X.] in [X.] Gmb[X.]-Gesetz 9. Aufl., Anhang Konzernre[X.]ht [X.] 27 f.) aufgrund ihrer [X.]erstellung namentli[X.]h im Rahmen der Baukommission [X.] beherrs[X.]d gewesen sein. Bei der Baukommission handelte es si[X.]h na[X.]h den Feststellungen um eine Konsensgruppe der [X.] und des DJ[X.], die bei Beginn des Bauprojekts zur Dur[X.]hführung der Investiti-onsmaßnahmen gegründet wurde. Der Angeklagte, der an allen maßgebli[X.] Ents[X.]heidungsprozessen beteiligt war ([X.], übernahm dabei im [X.]inbli[X.]k auf die [X.] vertragli[X.]h deren fiverantwortli[X.]he Vertretung und Mitwirkung in der - 20 - Baukommissionfi ([X.] 35 f.). Ihre Einflußmögli[X.]hkeit auf die Ges[X.]häftsführung der [X.] sowie der dem Angeklagten bei der Vertretung der [X.] tatsä[X.]hli[X.]h zukommende Einfluß ist im Urteil ni[X.]ht näher erörtert. Dies wird der neue [X.] zur Feststellung einer mögli[X.] Treuepfli[X.]ht des Angeklagten gegen-über dem Vermögen der [X.] na[X.]hzuholen haben. [X.]) In den [X.] der Anklage, in denen die [X.] - trotz öffentli-[X.]her Auss[X.]hreibung - den vom Angeklagten gewüns[X.]hten und von [X.]. ent-spre[X.]d instruierten Firmen [X.] Gmb[X.] und S[X.]h.

Gmb[X.] aufgrund manipulierter Leistungsverzei[X.]hnisse ("stille [X.]) den Zus[X.]hlag erteilte ([X.] 33), wird die nunmehr erkennende [X.], wenn keine horizontale Abspra[X.]he (§ 298 Abs. 1 StGB) feststellbar sein sollte, eine s[X.]hadensglei[X.]he Vermögensgefährdung der [X.] und damit eine Strafbarkeit wegen einer [X.] an Betrug oder Untreue zu prüfen haben. Tepperwien
M[X.]tz Ku[X.]kein

Solin-Stojanovi

Sost-S[X.]heible Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]St: ja (nur [X.]) [X.]: ja

StGB § 298 Abs. 1

Eine fire[X.]htswidrige Abspra[X.]hefi im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB liegt nur bei einer kartellre[X.]htswidrigen Abspra[X.]he zwis[X.] miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vor.
- 21 -

[X.], Bes[X.]hluß vom 22. Juni 2004 Œ 4 StR 428/03 Œ [X.]