Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2003, Az. II ZR 163/02

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/02Verkündet am:10. März 2003VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 86 i.d.F. vor dem [X.] vom 19. Juli 2002 ([X.] [X.])Eine vor der Aufhebung des § 86 [X.] (durch Art. 1 [X.] v. 19. Juli 2002,[X.] I S. 2681) mit dem Vorstand einer [X.] geschlossene Tantiemevereinba-rung, die an den "Cash-Flow" anknüpft und diesen ausdrücklich als "[X.] gemäß § 86 [X.] + Abschreibungen + ergebnisneutrale Subventio-nen" definiert, ist hinsichtlich ihres von § 86 Abs. 2 Satz 1 [X.] abweichendenTeils gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig.[X.], Urteil vom 10. März 2003 - II [X.]/02 -OLG [X.] [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. März 2003 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 25. April 2002 wird auf Kosten des [X.].Von Rechts [X.]:Der Kläger war vom 1. März 1995 bis 28. Februar 1998 [X.] der beklagten [X.], die durch Umwandlung aus einer GmbH hervorgegan-gen ist. Gemäß § 2 seines Anstellungsvertrages vom 4. Oktober 1994 sollte [X.] einem Jahresgehalt von 350.000,00 [X.] eine "erfolgsabhängige [X.]" in Höhe von 1 % des "tantiemepflichtigen Cash-Flow" erhalten. Dazu heißtes in dem [X.] tantiemepflichtige Cash-Flow ist Jahresüberschuß gemäß § 86 [X.] ./. Vorstandstantiemen (durch Vereinbarung vom 6.2.1996 gestri-chen)- 3 - + [X.] auf Anlagen + ergebnisneutrale Subventionen"In einer weiteren Vereinbarung vom 4. Oktober 1994 unterwarf sich [X.] einem Wettbewerbsverbot für die Dauer von zwei Jahren nach [X.], wofür die [X.] ihm eine Karenzentschä-digung in Höhe der Hälfte seiner vertragsgemäßen Vergütung mit der [X.], daß bei den Tantiemen vom Durchschnitt der letzten drei Beschäfti-gungsjahre auszugehen sei. Für den Fall eines Verzichts auf das [X.] eine dem § 75 a HGB entsprechende Rege-lung, wovon die [X.] mit Schreiben an den Kläger vom 26. [X.] Gebrauch machte. Der Anstellungsvertrag des [X.] lief - nach [X.] am 30. Januar 1997 - zum 28. Februar 1998 aus.Für die Jahre 1995 und 1996 hatte der Kläger Tantiemen von83.334,00 [X.] und 67.058,00 [X.] bezogen. Die [X.] hatte in den [X.] und 1997 [X.] von 302.212,60 [X.] bzw. 612.194,27 [X.]erwirtschaftet. Ihre Gewinn- und Verlustrechnung für das [X.] weist einenJahresüberschuß von 685.258,00 [X.] bei einem Verlustvortrag aus dem [X.] in Höhe von 833.044,89 [X.] aus.Mit seinen - später vom Berufungsgericht verbundenen - Klagen hat [X.] von der [X.]n einerseits - in der Sache 7 HO 129/98 - Zahlung einerrestlichen Tantieme für das [X.] in Höhe von 1.856,00 [X.] sowie einerKarenzentschädigung für die [X.] vom 1. März 1998 bis 26. September 1998 inHöhe von 99.034,20 [X.] und weiteren 36.972,77 [X.] begehrt. Zum anderen hater - in der Sache 7 [X.] 229/99 - Zahlung einer Tantieme für das [X.] inHöhe von 63.993,00 [X.] sowie Auskunft über den Jahresüberschuß der Be-- 4 -klagten und die Höhe ihrer Abschreibungen ([X.]) auf Anlagen für das [X.] verlangt. Er ist der Ansicht, die Tantieme von 1 % des Cash-Flow gemäߧ 2 seines Anstellungsvertrages errechne sich ungeachtet der Verluste der [X.] in den Jahren 1996 bis 1998 nach der Höhe ihrer Abschreibungen(6.891.400,17 [X.] im [X.], 6.399.274,01 [X.] im [X.] und [X.] Mio. [X.] im [X.]). Die daraus resultierenden Tantiemebeträge seien- neben seinem Festgehalt und dem Nutzungswert seines Dienstwagens - auchder Berechnung der Karenzentschädigung zugrunde zu legen. Die [X.] hältdie Tantiemeregelung, soweit sie die [X.] einbezieht, gemäß § 86 Abs. 2 Satz 2[X.] für nichtig und hat mit einem Anspruch auf Rückzahlung der dem [X.] das Verlustjahr 1996 gezahlten Tantieme in Höhe von 65.058,00 [X.] dieAufrechnung gegenüber dem Karenzentschädigungsanspruch des [X.] er-klärt.Das [X.] hat die [X.] (unter Berücksichtigung ihrer Aufrech-nung) zur Zahlung einer Karenzentschädigung von 31.064,13 [X.] verurteilt. [X.] hat es beide Klagen abgewiesen. Die von dem Berufungsgericht zurgemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen des[X.] blieben erfolglos. Dagegen richtet sich seine - zugelassene - Revisionmit der Maßgabe, daß eine Karenzentschädigung auf den Gebrauchswert [X.] nicht mehr begehrt wird.Entscheidungsgründe:Die Revision bleibt erfolglos.[X.] Das Berufungsgericht ist - ebenso wie das [X.] - zutreffend da-von ausgegangen, daß [X.] des [X.] für die Jahre 1996 bis- 5 -1998 nicht bestünden, weil die [X.] in diesen Jahren keine Überschüsse [X.] von § 2 des Anstellungsvertrages des [X.] [X.]. § 86 Abs. 2 Satz 1[X.] erzielt habe und die Vereinbarung eines Tantiemeanteils an den Ab-schreibungen der [X.]n (sowie an - hier nicht gegebenen - ergebnisneu-tralen Subventionen) als Zuschlag zu der an § 86 Abs. 2 Satz 1 [X.] orientier-ten Tantieme gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig sei.1. Die Aufhebung des § 86 [X.] durch Art. 1 Nr. 4 des [X.] ([X.] 2002, [X.]) kann einer - wie hier - in der [X.] davor ab-geschlossenen und gegen § 86 Abs. 2 Satz 1 [X.] verstoßenden Tantieme-vereinbarung nicht zur Wirksamkeit verhelfen.2. Ohne Erfolg rügt die Revision, § 86 [X.] sei hier schon deshalb nichtanwendbar, weil die [X.] bei Abschluß des Dienstvertrages mit dem Klägervom 4. Oktober 1994 sowie bei Aufnahme seiner Diensttätigkeit am 1. März1995 noch in der Rechtsform der GmbH existiert habe und erst danach im [X.] in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. [X.] davon, daß der Kläger nach den tatbestandlichen Feststellungen des [X.] (§ 314 ZPO) ab 1. März 1995 "Vorstandsmitglied der [X.]n"war, ist die Umwandlungsabsicht bereits in der Präambel des Dienstvertragesdes [X.] verlautbart, mit der Maßgabe, daß er allenfalls interimistisch als"Geschäftsführer des Unternehmens" fungieren sollte, falls die [X.] bis 30. Juni 1995 erfolgt sein sollte. Nach § 1 des Dienstvertrages sollte [X.] der Umwandlung durch Beschluß des Aufsichtsrats zum [X.] bestellt werden. Angesichts des von vornherein auf die Vorstandstätigkeitdes [X.] in der [X.] abgestimmten Dienstvertrages kann keine Rede davonsein, daß die [X.] Bestandteil eines Geschäftsführeranstellungs-vertrages war und daher von der Umwandlung der [X.]n in eine [X.] unbe-- 6 -rührt bleiben müßte. Vielmehr waren die aktienrechtlichen Bestimmungen überdie Vorstandsvergütung nach der Zweckrichtung des Anstellungsvertrages vonvornherein auf diesen anzuwenden.3. Entgegen der Ansicht der Revision fiel die vorliegende Tantieme-vereinbarung aus dem Anwendungsbereich des § 86 [X.] auch nicht deshalbheraus, weil sie nur mittelbar auf den "Jahresüberschuß" im Sinne von § 86[X.] abstellt und im übrigen den - in der Betriebswirtschaftslehre noch nichteindeutig konturierten und in seiner Komplexität über die [X.] Anstellungsvertrag des [X.] erheblich hinausgehenden [X.]/[X.], [X.], 801) - Begriff des "Cash-Flow" verwendet.a) Zwar mag der Cash-Flow, wie die Revision (u.a. unter Hinweis [X.]/[X.] aaO; Knorren/[X.], [X.] 1997, [X.]; [X.] in:[X.] 1996, [X.]. [X.]) ausführt, eine im Rahmen der Jahresab-schlußanalyse bedeutsame Maßgröße für die "finanzwirtschaftliche Leistungs-fähigkeit eines Unternehmens" darstellen. Dies und die betriebswirtschaftlicheUnterscheidung zwischen Cash-Flow und Gewinn besagt aber für die [X.] der vorliegenden Tantiemevereinbarung noch nichts. Die Definition desCash-Flow in dem Anstellungsvertrag gehört zum Vertragsinhalt und ist [X.] unabhängig von ihrer fraglichen Allgemeingültigkeit - im Verhältnis der [X.] zueinander maßgebend. Dabei ändert die Bezeichnung "tantiemepflichtigerCash-Flow" nichts daran, daß als Bemessungsgrundlage für die "erfolgsbezo-gene Tantieme" der u.a. um die Abschreibungen erhöhte Jahresüberschuß [X.] von § 86 Abs. 2 [X.] und damit eine auf den Jahresgewinn bzw. [X.] bezogene Tantieme vereinbart worden ist, auf die § 86 Abs. 2 [X.] findet (vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl. § 86 [X.]. 6). Die Hinzurech-nung der [X.] zu dem Jahresüberschuß entspricht ihrer Eliminierung als [X.] -zugsposten aus dem [X.] der GuV gemäß § 275 HGB (dortAbs. 2 Nr. 7), dessen (uneingeschränkte) Anwendung aber § 86 Abs. 2 [X.] gewinnbezogenen Tantiemen gerade forderte (vgl. [X.], [X.]. § 86[X.]. 6). Hätten die Parteien unmittelbar vereinbart, daß der [X.] Hinzurechnung der Abschreibungen Bemessungsgrundlage für die [X.] sein sollte, so wäre das sicherlich eine § 86 Abs. 2 Satz 1 [X.] "entge-genstehende" und damit nach Satz 2 der Vorschrift nichtige "Festsetzung". [X.], welche (mittelbar oder unmittelbar) an den [X.] anknüpft und diesen um bestimmte Posten (hier Abschreibungen) [X.] der [X.] bereinigt, unterlag nach dem Wortlaut und Schutzzweck des§ 86 Abs. 2 [X.] dieser Vorschrift (vgl. [X.]/[X.] aaO, [X.]. 6 [X.]/Kiem/[X.], Handbuch der kleinen [X.] 4. Aufl. [X.]. 408 mit rechts-politischer Kritik hieran, die aber an der hier maßgebenden Gesetzeslage nichtsändern kann). Das kann bei Verwendung eines entsprechend definierten Zwi-schenbegriffs wie hier des "Cash-Flow" als Bemessungsgrundlage nicht anderssein. Anderenfalls könnte der Schutz des § 86 [X.] durch beliebige [X.] unterlaufen werden.b) Zwar konnte § 86 Abs. 2 [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] werden, sofern die der Sicherung der [X.] dieser Vorschrift materiell nicht berührt wurden ([X.]Z 145, 1, 3).Unter dieser Voraussetzung hat der Senat dividendenabhängige Tantiemen [X.] erachtet, die im Ergebnis an den verteilungsfähigen [X.] 58 Abs. 4, 158 [X.]) anknüpfen, den Vorstand insoweit den [X.] und die Gesellschaft besser stellen, als dies bei einer Anknüpfung an [X.] gemäß §§ 86 Abs. 2 [X.], 275 Abs. 3 HGB der Fall wäre(vgl. [X.]Z 145, 1, 4; Rottnauer, [X.] 2001, 1009 f.). Dagegen stellt die [X.]regelung des vorliegenden Falles, die in der Lesart des [X.]- 8 -- entgegen ihrem Wortlaut - den Vorstand selbst bei einem negativen [X.] an sämtlichen Abschreibungen partizipieren lassen soll, die Gesell-schaft zweifellos schlechter als nach § 86 Abs. 2 [X.]. Ob die Tantiemeklauseldemgegenüber bei Fehlen eines Jahresüberschusses überhaupt zum Zugekommt, erscheint allerdings nach ihrem Wortlaut zumindest zweifelhaft. [X.] man sie so auslegte, daß die Abschreibungen dem - positiven oder nega-tiven - Jahresergebnis hinzugerechnet werden sollten, bliebe die [X.] ergebnis- und damit im Sinne von § 86 Abs. 2 [X.] "gewinnabhän-gig" (vgl. [X.]/[X.] aaO, § 86 [X.]. 6 m.w.N.) und würde die Gesell-schaft schlechter gestellt als nach § 86 Abs. 2 [X.], weil in beiden Fällen [X.] ganz oder zum Teil aus einem Werteverzehr bzw. aus den zu dessenAusgleich bestimmten Einnahmen gespeist würde, was der Intention des § 86Abs. 2 [X.] widersprach. Seine Vorgängervorschriften, § 237 HGB 1897 sowie§ 77 Abs. 2 [X.] 1937, bestimmten noch ausdrücklich, daß eine am Jahresge-winn orientierte Tantieme nach dem "Reingewinn" zu bemessen ist, der sichu.a. "nach Vornahme der Abschreibungen" ergibt. Durch § 86 [X.] 1965 wurdelediglich der früher umstrittene Begriff des "Reingewinns" durch den des Jah-resüberschusses [X.]. § 157 a.F. [X.] (jetzt § 275 HGB) ersetzt, was zwar zueinem höheren [X.] für die Ermittlung einer Gewinnbeteiligungführte (vgl. [X.]/[X.] aaO, § 86 [X.]. 1), aber an dem Abzugserforder-nis für Abschreibungen und damit an der Unzulässigkeit einer "Abschreibungs-tantieme", wie sie der Kläger fordert, nichts ändert.c) Mit einer garantierten Tantieme, die der Sache nach regelmäßig einnur für das Ruhegehalt zu unterscheidender Teil der festen Bezüge ist, ist dievorliegende variable Tantieme ebensowenig vergleichbar wie mit einer ([X.] zu bemessenden) [X.] (vgl. zur [X.]Urt. [X.] Mai 1994 - [X.], [X.], 1245), die sich überdies ebenfalls an die- 9 -Obergrenze der Berechnungsgrundlage des § 86 Abs. 2 [X.] halten müßte(vgl. [X.]/[X.] aaO, § 86 [X.]. 5). Des weiteren ist die ausdrücklich [X.] gem. § 86 [X.] zuzüglich Abschreibungen orientierte [X.] auch mit einer [X.] nicht vergleichbar, deren Zulässigkeit zu-dem im Schrifttum nicht unumstritten war (vgl. [X.] aaO, § 86 [X.]. 4) und vondem erkennenden Senat selbst im GmbH-Recht nur unter [X.] bejaht worden ist (Urt. v. 4. Oktober 1976 - [X.], [X.] 1976,1226 [X.] Schließlich verhilft auch der Umstand, daß die Tantiemeregelung indem vor der Umwandlung der [X.]n in eine [X.] geschlossenen [X.] von den beiden damaligen GmbH-Gesellschaftern und jetzigen [X.] der [X.]n konsentiert worden ist, der Revision nicht zum Erfolg. § 86Abs. 2 [X.] diente dem Schutz der Aktiengesellschaft als solcher und standdaher nicht zur Disposition der bei Abschluß der Tantiemevereinbarung vor-handenen Gesellschafter bzw. Aktionäre, zumal ihre Aktionärsstellung [X.] Wege der Veräußerung auf Dritte übergehen kann.5. Nach allem ist die vorliegende Tantiemevereinbarung nach § 86Abs. 2 Satz 2 [X.] insoweit nichtig, als sie von Satz 1 der Vorschrift abweicht(vgl. [X.] aaO, § 86 [X.]. 7 m.w.N.). Dies hat zur Folge, daß dem Kläger keinAnspruch auf eine Tantieme für die Jahre 1996 bis 1998 zusteht und die [X.] mit einem Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen [X.] bezahlten Tantieme für das [X.] gegenüber dem An-spruch des [X.] auf Karenzentschädigung aufrechnen konnte. Auf einenWegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) beruft sich der Kläger in der Re-visionsinstanz ausdrücklich nicht mehr. Auch die Folgerichtigkeit der Berech-nung des nach der Aufrechnung noch verbleibenden [X.] -spruchs durch das Berufungsgericht beanstandet die Revision ausdrücklichnicht. Die Revision ist daher zurückzuweisen.RöhrichtHesselberger[X.][X.]Graf