Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2000, Az. II ZR 12/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:3. Juli 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] § 86a) Die Regelung des § 86 Abs. 2 [X.] kann unter Beachtung der von dieser Vor-schrift gezogenen, der Sicherung der AG dienenden Grenzen abbedungenwerden. Danach ist die Vereinbarung einer dividendenabhängigen [X.]) Haben die Parteien die von ihnen getroffene Vereinbarung über eine divi-dendenabhängige Tantieme übereinstimmend in der Weise ausgeführt, daß [X.] Einstellung in andere Gewinnrücklagen bestimmten Beträge von dem [X.] der Tantieme zugrunde gelegten Jahresüberschuß abgesetzt [X.] sind, können die nach Auflösung der Gewinnrücklagen zur Ausschüttungan die Aktionäre freigesetzten Beträge bei der Errechnung der [X.] werden.[X.], Urteil vom 3. Juli 2000 - [X.] - OLG Düsseldorf LG Duisburg- 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] Prof. Dr. [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17. Zivilsenatsdes [X.] vom 18. Dezember 1998 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf [X.] Tantieme in Höhe von 884.000,-- DM und eines Abgel-tungsbetrages für Resturlaub in Höhe von 35.365,70 DM - jeweilsnebst Zinsen - abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger war vom 1. April 1987 bis zum 30. Juni 1996 Mitglied [X.] der [X.]n. Als Vergütung bezog er neben einigen Sonderzu-wendungen ein festes Jahresgehalt und eine variable Tantieme. Zu dieser [X.] -hält § 3 Nr. 5 des Anstellungsvertrages vom 28./29. Januar 1987 folgende Re-gelung:"... erhält Herr Dr. K. eine variable Tantieme in Höhe von7.000,-- DM pro [X.] Dividende ...".Der vereinbarte Betrag wurde durch [X.] vom25. September 1989 auf 8.500,-- DM pro [X.] Dividende angehoben.Diese Höhe wurde bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses beibehal-ten.Im Geschäftsjahr 1994/1995 erzielte die [X.] einen [X.] von 19.745.808,29 DM. Bei einem Gewinnvortrag aus dem Vorjahr inHöhe von 1.583.687,30 DM und nach Auflösung anderer Gewinnrücklagen inHöhe von 13 Mio. DM ergab sich ein Bilanzgewinn von 34.329.495,59 [X.] dem Vorschlag der Verwaltung beschloß die Hauptversammlungam 25. März 1996, den Bilanzgewinn wie folgt zu verwenden:a) Zur Sonderzahlung durch Auskehrung des vorhandenen [X.] 50 ge-mäß § 54 Abs. 11 a KStG in Höhe von 18.200.000,-- DM,b) zur Ausschüttung einer Dividende von 20 % (3,5 Mio. DM) auf dasdividendenberechtigte Grundkapital von 17,5 Mio. DM undc) zur Einstellung des restlichen Bilanzgewinnes in Höhe von12.629.495,59 DM in andere Gewinnrücklagen.- 4 -Die [X.] zahlte dem Kläger für das Geschäftsjahr 1994/1995 eineTantieme von [X.]. Berechnungsgrundlage war der unter b) aufge-führte Betrag. Der Kläger ist der Ansicht, der Berechnung habe zusätzlich derunter a) genannte Betrag zugrunde gelegt werden müssen. Er verlangt von [X.] den Differenzbetrag, den er mit 884.000,-- DM errechnet hat. [X.] dieser erhöhten Tantieme macht er ferner die Erhöhung [X.] geltend, der ihm als Abgeltung für einen restlichen Urlaub von zehnTagen unter Einbeziehung der ihm gezahlten Tantieme gewährt worden ist.Den Erhöhungsbetrag hat er mit 35.365,70 DM errechnet.Ferner hat der Kläger noch eine Karenzentschädigung und einen Zu-schuß zur Kranken- und Pflegeversicherung verlangt. Das [X.] hat [X.] unter [X.] im übrigen zur Zahlung einer Tantieme von790.500,-- DM und eines Urlaubsabgeltungsbetrages von 31.625,10 DM ver-urteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf Berufung und [X.] insgesamt abgewiesen. Der Senat hat die Revision des [X.] nur im [X.] auf den [X.] angenommen. [X.] Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Rahmen der Annahmeweiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] führt zur Zurückverweisung.1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Dividende dürfe nach [X.] Zweck des § 86 Abs. 1 und 2 [X.] insoweit nicht als Grundlage für [X.] der Tantieme herangezogen werden, als sie aus der [X.] Gewinnrücklagen stamme, weil der Gesetzgeber den Jahresüberschuß als- 5 -Ausgangspunkt der Gewinnbeteiligung des Vorstandes gewählt habe, um [X.] einer Tantieme aus entnommenen Gewinnrücklagen zu [X.]. Das folge entweder aus dem Charakter des § 86 [X.] als [X.] zugunsten der Aktionäre oder aus einer entsprechenden Anwendungdes § 86 Abs. 2 [X.]. Der Senat vermag sich dieser Ansicht nicht anzuschlie-ßen.a) Nach § 86 Abs. 1 Satz 2 [X.] soll die den Vorstandsmitgliedern fürihre Tätigkeit zugesagte Beteiligung am Gewinn in der Regel in einem Anteilam Jahresgewinn der [X.] bestehen. Nach § 86 Abs. 2 [X.] ist [X.] der Jahresüberschuß zugrunde zu legen, der sich nach [X.] eines Verlustes aus dem Vorjahr sowie der nach Gesetz oder Satzung inGewinnrücklagen einzustellenden Beträge ergibt. Diese Regelung kann abbe-dungen werden, soweit dadurch die von dieser Vorschrift gezogenen, der Si-cherung der Aktiengesellschaft dienenden Grenzen nicht tangiert werden. [X.] für eine dividendenabhängige Tantieme zu. Ihre Vereinbarung wird [X.] zu Recht allgemein als zulässig angesehen.Auszugehen ist daher von der in § 3 Nr. 5 des [X.], nach der dem Kläger eine variable Tantieme in [X.] bestimmten Betrages - seit dem 25. September 1989 8.500,- DM - pro[X.] der Dividende zusteht.b) Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist somit maßgebend,was unter Dividende im Sinne der von den Parteien getroffenen Regelung [X.]) Aus den getroffenen Vereinbarungen ergeben sich dazu keine [X.]. Weder der Anstellungsvertrag noch die dazu geschlossenen Ab-- 6 -änderungs- und Ergänzungsverträge enthalten eine Erläuterung des Begriffs"Dividende". Auch das Gesetz bietet keine Begriffsdefinition, die der vertragli-chen Regelung zugrunde gelegt werden könnte.bb) Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, auch bei einer derartigenvertraglichen Regelung bestehe die Tantieme in einem Anteil am "Jahresge-winn", weil die Dividende davon abhängig sei. Die Bestimmung des § 86Abs. 2 [X.] sei daher auch in einem solchen Falle anwendbar ([X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 86 Rdn. 5; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Prüfung der Aktiengesellschaft 4. Aufl. § 174 Rdn. 35; [X.]/Hefermehl,[X.] § 86 Rdn. 14; KK/[X.], 2. Aufl. § 86 Rdn. 7; [X.], [X.] Vorstandsmitgliedern in [X.] 1998, S. 294).Nach dieser Ansicht wäre der Ermittlung der prozentualen Höhe der Dividendeauch der Betrag zugrunde zu legen, der für die Einstellung in andere Rückla-gen vorgesehen ist. Gewinnbeträge aus aufgelösten anderen Rücklagen blie-ben jedoch unberücksichtigt, weil sie nicht Bestandteil des [X.] sind, der - nach Abzug der im Gesetz aufgeführten Positionen - für die pro-zentuale Höhe der Dividende maßgebend wäre.Ob dieser Meinung gefolgt werden kann, bedarf im vorliegenden Fallekeiner Entscheidung (zur Kritik unter Anführung beachtlicher Gründe vgl.[X.]: in [X.], 11. Aufl. Abschn. [X.]. 32; zur Lösung der [X.] mit dem Gewinnanspruch des Aktionärs vgl. [X.], [X.] 1965, [X.]zu § 86). Denn nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen istdie Tantieme stets an dem zur Ausschüttung an die Aktionäre [X.] bemessen worden. Die zur Einstellung in andere Rücklagen vor-gesehenen Beträge, die per 30. September 1994 eine Summe von31,912 Mio. DM erreicht hatten, sind somit von den Parteien übereinstimmend- 7 -in Abweichung von der Regelung des § 86 Abs. 2 [X.] der Errechnung derprozentualen Höhe der Dividende und damit der Berechnung der [X.] zugrunde gelegt worden. Diese Handhabung war ohne weiteres zulässig,da sie für die Aktiengesellschaft wesentlich günstiger war als die gesetzlicheRegelung.cc) Mit dieser Feststellung ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet,ob bei der gegebenen Fallkonstellation der Berechnung der [X.] Tantieme auch Gewinnbeträge zugrunde gelegt werden dürfen, die [X.] anderer Gewinnrücklagen herrühren. Nach dem Vortrag der Parteienist die Frage bei ihnen erstmals im Geschäftsjahr 1994/1995 aufgetreten. [X.] im Schrifttum unter Hinweis auf Grundgedanken und Schutzzweck der in§ 86 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 [X.] getroffenen Regelung verschiedentlich verneint([X.], [X.] 4. Aufl. § 86 Rdn. 3; [X.]. [X.]. AG/[X.], 2. Aufl. § 21Rdn. 38), aber auch mit der Begründung bejaht, bei einer dividendenabhängi-gen Tantieme partizipiere der Vorstand am Gewinn anders als bei der in § 86Abs. 2 [X.] getroffenen Regelung nicht im Geschäftsjahr ihrer Erwirtschaftung,sondern erst in dem späteren Jahr, in dem die anderen Gewinnrücklagen auf-gelöst würden ([X.]: in [X.], 11. Aufl. Abschn. [X.]. 32).Der Senat hält in Übereinstimmung mit der zuletzt dargelegten Ansichtdie nach Auflösung anderer Gewinnrücklagen zur Ausschüttung an die Aktio-näre freigesetzten Beträge bei der Errechnung der dividendenabhängigenTantieme für berücksichtigungsfähig, wenn die Parteien die von ihnen getroffe-ne Vereinbarung übereinstimmend in der Weise ausgeführt haben, daß die [X.] in andere Gewinnrücklagen bestimmten Beträge in [X.] der in § 86 Abs. 2 [X.] getroffenen Regelung von dem der Berechnung- 8 -der Tantieme zugrunde gelegten Jahresüberschuß abgesetzt worden sind.Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:Nach § 77 Abs. 2 [X.] 1937 mußten von dem berücksichtigungsfähigenReingewinn sowohl die freien Rücklagen als auch die Gewinne aus der Auflö-sung freier Rücklagen abgesetzt werden. § 86 Abs. 2 des geltenden Aktienge-setzes läßt hingegen die Berücksichtigung anderer Gewinnrücklagen zu. Einedoppelte Berücksichtigung der in anderen Gewinnrücklagen eingestellten Ge-winne vermeidet es für den Fall der Auflösung der Rücklagen dadurch, daß esauf den Jahresüberschuß abstellt, in dem die aus der Auflösung [X.] nicht enthalten sind (vgl. § 275 Abs. 2 [X.]0, Abs. 3 Nr. 19 HGB;§ 158 Abs. 1 [X.]). Mit der Beschränkung der vom Jahresüberschuß abzuset-zenden Beträge auf den Verlustvortrag aus dem Vorjahr und die nach Gesetzoder Satzung in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge trägt das Gesetzder Unternehmenssicherung Rechnung, soweit sie sich in §§ 150 und 58Abs. 1 und 3 Satz 2 [X.] niedergeschlagen hat. Ferner bringt es zum Aus-druck, daß eine doppelte Berücksichtigung von [X.] muß (vgl. [X.], [X.] 1965, [X.] f. zu § 86; [X.], [X.], 263,265). Einen darüber hinausgehenden Schutzzweck verfolgt es nicht. Treffendaher [X.] und Vorstandsmitglied eine Regelung wie die einer divi-dendenabhängigen Tantieme, bei der eine Berücksichtigung der im Ge-schäftsjahr in andere Gewinnrücklagen eingestellten Gewinne ausscheidet,steht nichts entgegen, sie der Berechnung in dem Geschäftsjahr zugrunde zulegen, in dem sie zur Ausschüttung an die Aktionäre aufgelöst werden. [X.] wird darauf hingewiesen, daß hier lediglich eine Verschiebung des Zeit-punktes stattfindet, in dem die Gewinne bei der Tantiemeberechnung berück-sichtigt werden ([X.] in: [X.], 11. Aufl. Abschn. [X.]. 32).- 9 [X.] Verständnis des von den Parteien verwandten Begriffs "Dividen-de" trägt auch dem [X.]. Denn [X.] nur Beträge, die als Gewinn an die Aktionäre ausgeschüttet werdendürfen (§ 57 Abs. 3 [X.]).c) Allerdings kann dem vom Kläger geltend gemachten [X.] auf der Grundlage dieser rechtlichen Überlegungen nicht ohne weiteresentsprochen werden. Dem steht [X.] der Ergänzungsvereinbarung vom25. September 1989 entgegen. Darin haben sich die Parteien darauf geeinigt,eine angemessene Regelung für den Fall zu treffen, daß der Betrag der [X.] gezahlten Tantieme zu dem Ergebnis des Unternehmens in einem [X.] Verhältnis steht. Diese Vereinbarung beruht offensichtlich aufden Erörterungen, die in der Aufsichtsratssitzung vom 25. September 1989stattgefunden haben. Nach dem darüber erstellten Protokoll bestand Überein-stimmung, daß dem Kläger durch Maßnahmen, die zur Minderung des Ergeb-nisses und/oder der Dividende führen, oder bei Durchführung einer Kapitaler-höhung kein finanzieller Nachteil entstehen solle.Der Kläger hat allerdings, worauf das Berufungsgericht zu Recht hin-weist, für die Geschäftsjahre 1989/1990 bis 1993/1994 von der Möglichkeit,eine Anpassung der Tantieme geltend zu machen, keinen Gebrauch gemacht.Ob dieser Umstand unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung Bedeutung erlan-gen kann, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht ge-würdigt. Demgemäß fehlen dazu auch die erforderlichen Feststellungen. [X.] gegen eine solche Wertung des Verhaltens des [X.] könnten sichinsbesondere daraus ergeben, daß der Kläger möglicherweise mit Rücksichtauf die von ihm mitgetragene zukunftssichernde Unternehmens- und Bilanzpo-litik keine Erhöhung seines Tantiemeanspruchs geltend gemacht hat. Eine sol-- 10 -che Rücksichtnahme war jedoch dann nicht mehr geboten, wenn die Gesell-schafter selbst die Beibehaltung der thesaurierten Gewinne nicht mehr für [X.] hielten. Unter derartigen Umständen bestand für die [X.] Ver-anlassung, dem Begehren des [X.] mit dem Wohlwollen gegenüberzutre-ten, das im [X.] vom 25. September 1989 zum [X.].Die [X.] hat eine Tantiemeanpassung mit Schreiben ihres [X.] vom 9. September 1996 abgelehnt. Das Berufungsge-richt wird erforderlichenfalls über die Höhe der Tantieme entsprechend § 319Abs. 1 Satz 2 BGB zu befinden haben.2. Wird dem Kläger ein erhöhter Tantiemeanspruch zuerkannt, erhöhtsich auch der Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs von zehn Tagen, so-weit dem die Berechnung der [X.]n vom 26. August 1996 zugrunde gelegtwird. Die [X.] hat die Änderung der Resturlaubsvergütung "unter [X.] auf das Schreiben des Herrn R. G. vom 15. August 1996" und "oh-ne Anerkennung einer Rechtspflicht" vorgenommen. Das Berufungsgericht wirdinsbesondere unter Berücksichtigung dieser Einzelheiten zu würdigen haben,ob eine Verpflichtung der [X.]n zu einer weiteren Anpassung besteht,wenn dem Kläger ein erhöhter Tantiemeanspruch zuerkannt wird.3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, damit das Berufungsge-richt - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - Gelegen-heit erhält, die weiterhin erforderlichen Feststellungen zu treffen.Röhricht[X.]Goette- 11 -KurzwellyMünke