Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2011, Az. 10 AZR 661/09

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf tariflichen Zusatzurlaub wegen Nachtarbeit im Bereitschaftsdienst.

Der Kläger ist beim beklagten Land in einem Universitätsklinikum als Arzt beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Ärztinnen und Ärzte an den [X.] Universitätskliniken ([X.]) vom 30. November 2006 jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

Im [X.] hat der Kläger 72 Bereitschaftsdienste mit insgesamt 648 Bereitschaftsdienststunden zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistet. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 verlangte er Zusatzurlaub für die bisher im [X.] geleisteten [X.]. Die [X.] lehnte mit Schreiben vom 16. Januar 2008 einen Anspruch grundsätzlich ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei den Bereitschaftsdienststunden in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr um Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 des [X.] handele. [X.] sei dabei jede Stunde seiner Anwesenheit während der Bereitschaftsdienste, unabhängig davon, ob er die Arbeit tatsächlich aufgenommen habe. Hilfsweise ergebe sich ein Anspruch direkt aus § 6 Abs. 5 [X.]. Er sei Nachtarbeitnehmer; ein Ausgleich sei bei einer Zuordnung zur [X.] im Umfang von drei Arbeitstagen angemessen.

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es vertritt die Auffassung, ein Zusatzurlaubsanspruch ergebe sich nur für tatsächlich geleistete Nachtarbeit innerhalb der regelmäßigen [X.]. Bereitschaftsdienste lägen hingegen außerhalb dieser regelmäßigen [X.] und würden gesondert vergütet.

Die zulässige Revision des beklagten [X.] ist unbegründet. Demgegenüber ist die zulässige Anschlussrevision begründet. Dem Kläger steht für das [X.] ein Anspruch auf Gewährung von vier Tagen [X.] als Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1, § 286 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iVm. § 22 Abs. 6 und Abs. 5, § 21 Abs. 2 TV-Ärzte [X.] zu.

I. Bereitschaftsdienststunden, die in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistet werden, sind [X.] iSv. § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.], die einen Anspruch auf [X.] begründen. Dies ergibt die Auslegung der Norm.

1. Der Wortlaut der tariflichen Regelung, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (vgl. [X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 15, [X.] § 1 Auslegung Nr. 220) ist nicht eindeutig. Danach löst die Leistung einer bestimmten Anzahl von [X.] den Anspruch auf [X.] aus. Der TV-Ärzte [X.] definiert nicht diesen Begriff, sondern in § 6 Abs. 5 den der Nachtarbeit als Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr. [X.] werden in dieser [X.]spanne sowohl regelmäßige Arbeitsstunden wie auch Bereitschaftsdienststunden, in denen nach § 6 Abs. 3 Satz 2 TV-Ärzte [X.] regelmäßig Arbeit anfällt.

2. Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang ergibt kein eindeutiges Ergebnis. Der Tarifvertrag differenziert bei den in § 6 geregelten Sonderformen der Arbeit zwischen der Nachtarbeit und dem Bereitschaftsdienst. § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] greift diese Differenzierung nicht auf. Dies kann bedeuten, dass nur innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistete Nachtarbeit den Anspruch auf [X.] auslöst; denkbar ist aber auch ein tarifliches Verständnis, dass sämtliche Bereitschaftsdienststunden oder zumindest in diesem Rahmen tatsächlich anfallende Arbeitsstunden den Anspruch auslösen sollen.

3. Sinn und Zweck der Vorschrift verdeutlichen jedoch, dass nächtliche Bereitschaftsdienststunden [X.] im Sinne von § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] sind.

a) Ein tariflicher [X.] etwa entsprechend der früheren Vorschrift des § 48a [X.]/[X.]-O dient dem Ausgleich der durch Wechselschicht-, Schicht- und Nachtarbeit verursachten besonderen Belastungen (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 923/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 46 Nr. 1 [Schichtarbeit, zu § 46 Nr. 7 [X.]]; 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 19, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7 [Nachtarbeit, zu § 48a [X.]-KF]; 7. November 2007 - 7 [X.] 820/06 - Rn. 21, [X.]E 124, 356 [Wechselschichtarbeit, zu § 48a [X.]]). § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] regelt den tariflichen Ausgleich iSv. § 6 Abs. 5 [X.] für die Belastung durch Nachtarbeit. Nach diesem Zweck ist der Auslegung der Norm der arbeitsschutzrechtliche Arbeitsbegriff zugrunde zu legen. Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] und nach der hieran anknüpfenden Neufassung des [X.] in vollem Umfang als Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] anzusehen, ohne Rücksicht darauf, welche Arbeitsleistung der Betroffene während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich erbringt ([X.] 1. Dezember 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 46, Slg. 2005, [X.]; 5. Oktober 2004 - [X.]/01 bis [X.]/01 - [X.] ua.] Rn. 93, Slg. 2004, [X.]; 9. September 2003 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 75, Slg. 2003, [X.]; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [[X.]] Rn. 52, Slg. 2000, [X.]). Das hat der [X.] bereits entschieden (23. Juni 2010 - 10 [X.] 543/09 - Rn. 20 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 4 = EzA [X.] § 7 Nr. 8). Bereitschaftsdienst in der Nachtzeit ist in seiner gesamten Dauer nach § 6 Abs. 5 [X.] auszugleichen, unabhängig davon, in welchen Arbeitsstunden tatsächlich Arbeitsleistung erbracht wurde (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7). Für jede Stunde des nächtlichen Bereitschaftsdienstes besteht deshalb ein gesetzlicher Anspruch auf einen Belastungsausgleich, der durch § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] näher bestimmt wird.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird dieser Ausgleich tariflich nicht anderweitig gewährt. Das [X.] nach § 7 Abs. 4 TV-Ärzte [X.] enthält keinen entsprechenden Ausgleichsfaktor (zu § 48a [X.]-KF bereits [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 24, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7). Seine Höhe ist nicht davon abhängig, ob Bereitschaftsdienste tagsüber oder während der Nachtzeit geleistet werden. Auch durch § 7 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV-Ärzte [X.] wird kein Ausgleich gewährt; der Zuschlag je Nachtarbeitsstunde wird gemäß § 7 Abs. 4 Satz 4 TV-Ärzte [X.] während des Bereitschaftsdienstes nicht gezahlt.

4. Schließlich spricht die Entstehungsgeschichte der Tarifnorm, auf die bei etwaigen [X.] zurückgegriffen werden kann ([X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 29, [X.] § 1 Auslegung Nr. 220), dafür, dass Bereitschaftsdienststunden in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr als [X.] anzusehen sind und den tariflichen Anspruch auf [X.] auslösen. Der in der Vorgängernorm des § 48a Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.]-O enthaltene Vorbehalt, dass nur im Rahmen regelmäßiger Arbeitszeit geleistete Arbeitsstunden berücksichtigt werden, ist in § 22 TV-Ärzte [X.] nicht mehr enthalten.

5. Nach § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] erhalten Ärztinnen und Ärzte für eine Leistung von jeweils 150 [X.] einen Arbeitstag [X.]. Dieser Ausgleich entspricht einem Zuschlag von etwa fünf Prozent und ist für [X.] nicht unangemessen (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 22, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7).

II. Die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (vgl. [X.] 21. September 2009 - 9 [X.] 486/09 -) liegen vor. Der Anspruch auf [X.] für das [X.] ist nach § 22 Abs. 5, § 21 Abs. 2 Buchst. b TV-Ärzte [X.], § 7 Abs. 3 [X.] spätestens mit Ablauf des 31. Mai 2008 verfallen. Zu diesem [X.]punkt hatte der Kläger mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 die Gewährung des [X.]s verlangt und das beklagte Land gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug gesetzt.

III. [X.] ist begründet. Der erste im [X.] entstandene [X.]stag ist entgegen der Auffassung des [X.]arbeitsgerichts nicht gemäß § 30 TV-Ärzte [X.] verfallen.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.]arbeitsgerichts, wonach der Anspruch auf [X.] wegen Nachtarbeit sukzessive mit Ableistung der [X.] entsteht. Dies ergibt sich aus § 22 Abs. 6 TV-Ärzte [X.] iVm. der Protokollnotiz zu dieser Vorschrift. Damit ist der Anspruch auf den ersten [X.]stag nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]arbeitsgerichts bereits Ende März 2007 entstanden.

2. Die tarifliche Ausschlussfrist des § 30 TV-Ärzte [X.] findet auf [X.] im laufenden Arbeitsverhältnis keine Anwendung.

Nach ständiger Rechtsprechung sind tarifliche Ausschlussfristen auf den gesetzlichen und tariflichen Urlaub wegen des eigenständigen [X.]regimes, der er unterliegt, nicht anzuwenden ([X.] 20. Januar 2009 - 9 [X.] 650/07 - Rn. 27 [gesetzlicher Urlaub]; 21. Juni 2005 - 9 [X.] 200/04 - zu II 4 d aa der Gründe, [X.] InsO § 55 Nr. 11 = EzA [X.] § 7 Nr. 114; 24. November 1992 - 9 [X.] 549/91 - zu 3 der Gründe [tariflicher Urlaub], [X.] [X.] § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102). Es kann dahinstehen, ob hieran nach der veränderten Rechtsprechung zum Verfall von Urlaubsansprüchen und der mindestens teilweisen Aufgabe der Surrogatstheorie ([X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.] 183/09 - Rn. 15 ff., EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 17; 23. März 2010 - 9 [X.] 128/09 - Rn. 71 [[X.] gemäß § 125 SGB IX], [X.] SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 16) in vollem Umfang, insbesondere für Urlaubsabgeltungsansprüche, festzuhalten ist.

Der TV-Ärzte [X.] sieht für Urlaubs- und [X.] jedenfalls im laufenden Arbeitsverhältnis weiterhin ein eigenständiges [X.]regime vor. Auf den [X.] sind gemäß § 22 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 5, § 21 Abs. 2 TV-Ärzte [X.] grundsätzlich die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 923/08 - Rn. 16, [X.] [X.] § 46 Nr. 1 [zu § 46 [X.]]; 24. September 2008 - 10 [X.] 669/07 - Rn. 45, [X.]E 128, 29 [zu § 27 [X.]]; 6. September 2005 - 9 [X.] 492/04 - Rn. 10 ff., [X.] [X.] § 49 Nr. 8 = Ez[X.] [X.] § 49 Nr. 15 [zu § 49 [X.]]). Diese Vorschriften werden hinsichtlich der Übertragung zugunsten der Arbeitnehmer modifiziert, da ein weiterer Übertragungsgrund besteht (dringende dienstliche Gründe) und der Übertragungszeitraum unter bestimmten Voraussetzungen bis zum 31. Mai des Folgejahres verlängert ist. Bei dieser Ausgestaltung der Urlaubsvorschriften im Tarifvertrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass die tarifliche Regelung zusätzlich eine schriftliche Geltendmachung jeweils sechs Monate nach [X.] der vorausgesetzten [X.] verlangt.