Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2011, Az. 10 AZR 579/09

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über die Abgeltung eines Anspruchs auf Zusatzurlaub für [X.], die der [X.] geleistet hat.

In der Klinik für Gynäkologie und Geburtshilfe leisten die Ärzte außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit Bereitschaftsdienste. Die regelmäßige Arbeitszeit nach [X.] liegt montags bis donnerstags von 7:30 Uhr bis 16:45 Uhr und freitags von 7:30 Uhr bis 14:00 Uhr. Hieran schließt sich ein Bereitschaftsdienst bis zum nächsten Morgen an. An Wochenenden werden ausschließlich Bereitschaftsdienste geleistet. An [X.] erfolgt die Einteilung zum Bereitschaftsdienst wie an Sonntagen.

Der Kläger leistete im Jahr 2007 an 80 Tagen Bereitschaftsdienst, von denen er 720 Stunden im [X.]raum zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr erbrachte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 hat er einen Anspruch auf vier Tage Zusatzurlaub für 2007 geltend gemacht. Im Verlauf des Revisionsverfahrens ist das Arbeitsverhältnis beendet worden. Der in den Vorinstanzen eingeklagte Anspruch auf Zusatzurlaub entspricht einem [X.] von 2.647,88 Euro brutto. Diesen Betrag begehrt der Kläger nunmehr mit dem Hauptantrag.

Er hat die Auffassung vertreten, auch Bereitschaftsdienststunden seien [X.] im Sinne von § 28 Abs. 3 [X.]/[X.]. Hilfsweise macht der Kläger einen Anspruch aus § 6 Abs. 5 [X.] geltend.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, [X.] lösten den Anspruch aus § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] nicht aus.

I. Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 28 Abs. 3, Abs. 5, § 27 Abs. 2 [X.]/[X.]. § 280 Abs. 1 Satz 1, § 286 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 4 [X.] einen Anspruch auf Abgeltung des Ersatzzusatzurlaubs für die im Jahr 2007 geleistete Nachtarbeit.

1. Die Änderung des [X.] auf Abgeltung des Ersatzzusatzurlaubsanspruchs ist zulässig. Zwar sind Änderungen und Erweiterungen des [X.] in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Veränderung des Klageantrags unter § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO fällt und auch der neue Antrag auf [X.] oder [X.] tatsächliches Vorbringen gestützt werden kann([X.] 19. Februar 2002 - 3 [X.] - zu II der Gründe; GMP/[X.] 7. Aufl. § 74 Rn. 44). So ist es hier. Der Kläger verfolgt nach seinem Ausscheiden anstelle eines Anspruchs auf Gewährung von Ersatzzusatzurlaub einen Anspruch auf Abgeltung dieses Urlaubs in rechnerisch unstreitiger Höhe.

2. Bereitschaftsdienststunden, die in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistet werden, sind [X.] iSv. § 28 Abs. 3 [X.]/[X.], die einen Anspruch auf Zusatzurlaub auslösen. Dies ergibt die Auslegung der Norm.

a) Der Wortlaut der tariflichen Regelung, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (vgl. [X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 15, [X.] § 1 Auslegung Nr. 220), ist nicht eindeutig. Danach löst die Leistung einer bestimmten Anzahl von [X.] den Anspruch auf Zusatzurlaub aus. Der Tarifvertrag definiert nicht diesen Begriff, sondern in § 9 Abs. 3 [X.]/[X.] den der Nachtarbeit als Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr. [X.] werden in dieser [X.]spanne sowohl regelmäßige Arbeitsstunden wie auch Bereitschaftsdienststunden, in denen nach § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.]/[X.] regelmäßig Arbeit anfällt.

b) Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang ergibt kein eindeutiges Ergebnis. Der Tarifvertrag differenziert zwischen den in § 9 [X.]/[X.] geregelten Sonderformen der Arbeit einschließlich der Nachtarbeit und dem Bereitschaftsdienst, der in § 10 [X.]/[X.] geregelt ist. § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] greift diese Differenzierung nicht auf. Dies kann bedeuten, dass nur innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistete Nachtarbeit den Anspruch auf Zusatzurlaub auslöst; denkbar ist aber auch ein tarifliches Verständnis, dass sämtliche Bereitschaftsdienststunden oder zumindest in diesem Rahmen tatsächlich anfallende Arbeitsstunden den Anspruch auslösen sollen.

c) Sinn und Zweck der Vorschrift verdeutlichen jedoch, dass nächtliche Bereitschaftsdienststunden [X.] iSv. § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] sind.

aa) Ein tariflicher Zusatzurlaub etwa entsprechend der früheren Vorschrift des § 48a [X.]/[X.]-O dient dem Ausgleich der durch Wechselschicht-, Schicht- und Nachtarbeit verursachten besonderen Belastungen (vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 923/08 - Rn. 21, [X.] TVöD § 46 Nr. 1 [Schichtarbeit, zu § 46 Nr. 7 [X.]]; 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 19, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7 [Nachtarbeit, zu § 48a [X.]-KF]; 7. November 2007 - 7 [X.] 820/06 - Rn. 21, [X.]E 124, 356 [Wechselschichtarbeit, zu § 48a [X.]]). § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] regelt den tariflichen Ausgleich iSv. § 6 Abs. 5 [X.] für die Belastung durch Nachtarbeit. Nach diesem Zweck ist der Auslegung der Norm der arbeitsschutzrechtliche Arbeitsbegriff zugrunde zu legen. Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] und nach der hieran anknüpfenden Neufassung des [X.] in vollem Umfang als Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] anzusehen, ohne Rücksicht darauf, welche Arbeitsleistung der Betroffene während dieses Bereitschaftsdienstes tatsächlich erbringt ([X.] 1. Dezember 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 46, Slg. 2005, [X.]; 5. Oktober 2004 - [X.]/01 bis [X.]/01 - [X.] ua.] Rn. 93, Slg. 2004, [X.]; 9. September 2003 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 75, Slg. 2003, [X.]; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [[X.]] Rn. 52, Slg. 2000, [X.]). Das hat der [X.] bereits entschieden (23. Juni 2010 - 10 [X.] 543/09 - Rn. 20 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 4 = EzA [X.] § 7 Nr. 8). Bereitschaftsdienst in der Nachtzeit ist in seiner gesamten Dauer nach § 6 Abs. 5 [X.] auszugleichen, unabhängig davon, in welchen Arbeitsstunden tatsächlich Arbeitsleistung erbracht wurde (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7). Für jede Stunde des nächtlichen Bereitschaftsdienstes besteht deshalb ein gesetzlicher Anspruch auf einen Belastungsausgleich, der durch § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] näher bestimmt wird.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird dieser Ausgleich tariflich nicht anderweitig gewährt. Das [X.] nach § 12 [X.]/[X.] enthält keinen entsprechenden Ausgleichsfaktor (zu § 48a [X.]-KF bereits [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 24, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7). Seine Höhe ist nicht davon abhängig, ob Bereitschaftsdienste tagsüber oder während der Nachtzeit geleistet werden. Auch durch § 11 Abs. 1 Satz 3 [X.]/[X.] wird kein Ausgleich gewährt; der Zuschlag je Nachtarbeitsstunde wird gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 [X.]/[X.] während des Bereitschaftsdienstes nicht gezahlt.

d) Schließlich spricht die Entstehungsgeschichte der Tarifnorm, auf die bei etwaigen [X.] zurückgegriffen werden kann ([X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 29, [X.] § 1 Auslegung Nr. 220), dafür, dass Bereitschaftsdienststunden in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr als [X.] anzusehen sind und den tariflichen Anspruch auf Zusatzurlaub auslösen. Der in der Vorgängernorm des § 48a Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.]-O enthaltene Vorbehalt, dass nur im Rahmen regelmäßiger Arbeitszeit geleistete Arbeitsstunden berücksichtigt werden, ist in § 28 [X.]/[X.] nicht mehr enthalten.

e) Nach § 28 Abs. 3 [X.]/[X.] erhalten Ärztinnen und Ärzte für eine Leistung von jeweils 150 [X.] einen Arbeitstag Zusatzurlaub. Dieser Ausgleich entspricht einem Zuschlag von etwa fünf Prozent und ist für [X.] nicht unangemessen (vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 22, [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7).

3. Die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (vgl. [X.] 21. September 2009 - 9 [X.] 486/09 -) und des Abgeltungsanspruchs nach § 7 Abs. 4 [X.] liegen vor. Der Anspruch auf Zusatzurlaub für das [X.] ist nach § 28 Abs. 5, § 27 Abs. 2 Buchst. a [X.]/[X.], § 7 Abs. 3 [X.] spätestens mit Ablauf des 31. Mai 2008 verfallen. Zu diesem [X.]punkt hatte der Kläger mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 die Gewährung des Zusatzurlaubs verlangt und die Beklagte gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug gesetzt. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Ersatzzusatzurlaub in der zwischen den Parteien rechnerisch unstreitigen Höhe abzugelten.

4. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB.