Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2002, Az. 3 StR 12/02

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/02vom21. März 2002in der [X.] u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. März 2002,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.],[X.]als beisitzende Richter,Staatsanwältin in der Verhandlung,Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreterinnen der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. September 2001 aufgehoben, soweitgegen den Angeklagten Sicherungsverwahrung angeordnet [X.] ist.Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichneteUrteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, aucr die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten [X.] in zwei Fllen ([X.]eiheitsstrafen von je einem Jahr) und wegenWohnungseinbruchdiebstahls ([X.]eiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Mona-ten) unter Einbeziehung einer [X.]eiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monatenwegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge zu [X.] verurteilt. Außerdem hat es die [X.] in der Sicherungsverwahrung, gesttzt auf § 66 Abs. 1StGB, [X.] dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der mit sei-nem Rechtsmittel die Aufhebung der Anordnung der Sicherungsverwahrung errei-chen will. Die Staatsanwaltschaft erstrebt die Aufhebung des Rechtsfolgenaus-spruchs. Auch sie vertritt die Auffassung, daß die Sicherungsverwahrung [X.] nicht nach § 66 Abs. 1 StGB tte angeordnet werrfen. Der [X.] insgesamt aufgehoben werden, da auch die Strafzumes-sung den Angeklagtstigende Rechtsfehler aufweise. Beide [X.] in vollem Umfang Erfolg.[X.] Anordnung der Sicherungsverwahrung war aufzuheben und das [X.] insoweit zu neuer Entscheidung an eine andere [X.] zurckzu-verweisen.1. Entgegen der Auffassung des [X.] liegen die formellen Voraus-setzungen fr eine Unterbringung des Angeklagten in der [X.] § 66 Abs. 1 StGB nicht vor. Denn eine Verurteilung des Angeklagten we-gen einer vorstzlichen Straftat zu zeitiger [X.]eiheitsstrafe von mindestens zweiJahren ist nicht erfolgt. Zwar rsteigt die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahrendiese Mindestgrenze, auf sie darf aber im Rahmen des § 66 Abs. 1 StGB nichtabgestellt werden (vgl. [X.]/[X.], StGB 50. Aufl. § 66 Rdn. 3 m. w. N.).2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann auch nicht, wie der [X.] hat, gesttzt auf § 66 Abs. 2 StGB Be-stand haben. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrungnach dieser Vorschrift steht im pflichtgemßen Ermessen des Tatrichters (vgl.BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2, 4, 5). Daher mssen die [X.] lassen, daß und in welcher Weise der Tatrichter von seinerEntscheidungsbefugnis in einer bestimmten Weise Gebrauch gemacht hat. Das- 5 -[X.] hat jedoch - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - die Unterbrin-gung des Angeklagten nach der subsidiren Vorschrift des § 66 Abs. 2 StGB nichtgeprft. Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nichtersetzen. Sie zu treffen ist Aufgabe des neuen Tatrichters.3. [X.] das weitere Verfahren weist der [X.] darauf hin, [X.] die formellenVoraussetzungen einer Anordnung der Sicherungsverwahrung [X.] § 66 Abs. 2StGB erfllt sind. Dem steht nicht entgegen, [X.] die [X.] die verteGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren aus vier Einzelstrafen gebildet hat, wh-rend das Gesetz seinem Wortlaut nach verlangt, [X.] der [X.] drei vorstzlicheStraftaten begangen hat und wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu einerzeitigen [X.]eiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird. Die in § 66Abs. 2 StGB genannte Anzahl von drei Taten stellt nur eine Mindestvorausset-zung fr die Anordnung der Sicherungsverwahrung dar. Nach der Gesetzesbe-grsoll die Vorschrift in erster Linie die Unterbringung bislang unentdecktgebliebener gefrlicher [X.] ermöglichen (vgl. [X.]. V/4094 S. 20 f;[X.]/[X.], StGB 50. Aufl. § 66 Rdn. 7). Es liegt auf der Hand, [X.] die ge-r § 66 Abs. 1 StGB erleichterte Unterbringung eines solchen [X.]s nichtdaran scheitern kann, [X.] er mehr als die geforderte Mindestzahl an Taten be-gangen hat. Der Verurteilung des [X.]s können deshalb auch mehr als drei Ta-ten zugrunde liegen, sofern zumindest wegen dreier dieser Taten jeweils eineEinzelstrafe von mindestens einem Jahr ausgesprochen wird (BGHR StGB § 66 [X.] 2).In derartigen Fllen ist auch nicht erforderlich, [X.] bereits aus drei derverwirkten Einzelstrafen von mindestens einem Jahr eine hypothetische Ge-samtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren zu bilden wre. Das [X.] (Gesamt-) [X.]eiheitsstrafe von mindestens drei Jahren soll neben der [X.] des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB vorzunehmenden Gesamtwrdigung des[X.]s und seiner Taten dem Grundsatz der Verltnismûigkeit Rechnung tra-- 6 -gen ([X.]. V/4094 S. 21). Zwar kann die einzelne Tat von geringerem Ge-wicht sein, wenn die Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren nicht nuraus der gesetzlichen Mindestzahl von drei Einzelstrafen zu bilden ist. Dies wirdaber dadurch ausgeglichen, [X.] der [X.] in diesem Fall nicht nur drei, sondernmehr Einzelstrafen von mindestens einem Jahr verwirkt hat. Das [X.] des § 66 Abs. 2 StGB maûgebliche Gesamtgewicht seines [X.] Verhaltens bleibt daher unverrt.Ebensowenig ist erforderlich, [X.] die einzubeziehenden Einzelstrafen vonmindestens einem Jahr in ein und demselben Verfahren ausgesprochen werden.§ 66 Abs. 2 StGB verlangt lediglich, [X.] der [X.] in dem Verfahren, in dem rdie [X.]age der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, wegen einer Tat verur-teilt wird. Hinsichtlich der rigen Taten lût das Gesetz , [X.] der [X.]die [X.]eiheitsstrafen verwirkt hat; sie [X.] bereits abgeurteilt sein (vgl.Trle/[X.], StGB 50. Aufl. § 66 Rdn. 10). Auch die im Wege nachtrlicherGesamtstrafenbildung [X.] § 55 StGB einbezogenen Einzelstrafen mssenfreilich stets auf Taten zurckgehen, die in ihrer Gesamtheit symptomatisch freinen Hang sind und eine Prognose im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zulas-sen ([X.]. V/4094 S. 21; [X.] in [X.]. § 66 Rdn. 63).I[X.] Revision der Staatsanwaltschaft [X.] auch zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Die Strafzumessung des [X.] lût fr sich genommen zwarkeinen Rechtsfehler erkennen. Der [X.] kann jedoch nicht [X.], [X.]die Hr verten - milden - Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe von dergleichzeitig- 7 -angeordneten Sicherungsverwahrung beeinfluût worden ist. Er hebt deshalb auchden Strafausspruch mit den zrigen Feststellungen auf, um dem [X.] eine abgewogene und in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung zuermlichen.[X.] [X.] [X.] von [X.]