Bundespatentgericht, Beschluss vom 31.08.2023, Az. 28 W (pat) 2/23

Die in [X.] basisregistrierte und am 19. September 2018 nach dem Protokoll zum [X.] Markenabkommen unter der Nummer 1 431 511 international
registrierte Wortmarke

[X.]

sucht für die folgenden Dienstleistungen

„Klasse 41: [X.], namely, performance and creation of dance choreography“

um Schutz im Gebiet der [X.] nach.

Mit Beschlüssen vom 19. Oktober 2020 und vom 18. August 2022, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 41 – [X.] – des [X.] ([X.]) der [X.] den Schutz in der [X.] wegen Freihaltebedürftigkeit verweigert (§§ 107, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art. 6quinquies B PVÜ).

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die schutzsuchende Marke für die beanspruchten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sei. Die einschlägigen inländischen Verkehrskreise seien [X.], vornehmlich Tänzer/-innen und Schüler/-innen. Gemäß den im Erstprüferbeschluss zitierten und den im Erinnerungsbeschluss genannten Anlagen, die Letzterem jedoch nicht beigefügt wurden, sei [X.] zum Zeitpunkt der internationalen [X.] als Bezeichnung eines Tanzstils, der die Tanzformen Ballett und [X.] vereine, verwendet worden. Die maßgeblichen Verkehrskreise hätten [X.] zum maßgeblichen Zeitpunkt der internationalen Registrierung auch als Tanzstil aufgefasst. In Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen verstünde der Verkehr, dass diese ihrer Art und Bestimmung nach auf die Ausführung dieser Tanzform gerichtet seien. Soweit sich die [X.]ninhaberin darauf berufe, dass sie Schöpferin des in Frage stehenden Begriffes sei, könne dies nicht die Schutzfähigkeit der schutzsuchenden Marke begründen, da die bloße Erfindung eines Begriffs keinen absoluten markenrechtlichen Rechtsschutz gewähre. Ein Recht auf Schutzgewährung der international registrierten Marke könne auch nicht durch die von der [X.]ninhaberin zitierten Voreintragungen abgeleitet werden, da diese keine Bindungswirkung entfalteten.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der [X.] 1 431 511 mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass dieser zu Unrecht der Schutz in der [X.] verweigert worden sei. Sie macht geltend, dass das Zeichen [X.] die beanspruchten Dienstleistungen nicht beschreibe. Zu den einschlägigen Verkehrskreisen könnten zwar auch [X.], wie etwa Tänzer/-innen sowie Schüler/-innen gehören. Auch wenn diese in gewissem Maße mit einer internationalen Tanzwelt vertraut seien, seien lediglich die Verkehrskreise in [X.] relevant. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diesen sämtliche weltweit irgendwo praktizierten Tänze oder [X.] bekannt seien. Diese Verkehrskreise hätten daher das Zeichen [X.] zum maßgeblichen Zeitpunkt der internationalen Anmeldung nicht als beschreibende Angabe, die im Verkehr zur Bezeichnung eines ganz allgemeinen Tanzstils, der die Tanzformen Ballett und Hip-Hop vereine, verstanden. Im Übrigen werde bestritten, dass zum Zeitpunkt der interna-tionalen Registrierung im Jahr 2018 auch in [X.] Medien die Bedeutung des Wortes [X.] bereits mindestens [X.]n bekannt gemacht worden sei. Das in Frage stehende Zeichen sei per se nicht zur Merkmalsbeschreibung der beanspruchten Dienstleistungen geeignet, da es sich um ein neues, von der Beschwerdeführerin geschaffenes Kunstwort handele. Die [X.]ninhaberin habe das in Frage stehende Zeichen sowie die entsprechende Tanzrichtung erschaffen und entwickelt. Der Tanzstil stehe auch nach den von der Markenstelle zitierten Fundstellen in engem Zusammenhang mit der [X.]ninhaberin. Mit der [X.] auf [X.] werde ein Schutz des Zeichens [X.] vor (weiteren) Nachahmern bezweckt.

Die im Erinnerungsbeschluss der Markenstelle genannten Anlagen seien mit dem Beschluss nicht übermittelt worden. Soweit für die Beschwerdeführerin mangels Übersendung der Anlagen ersichtlich, nähmen diese darauf Bezug, dass das in Frage stehende Zeichen sowie der zugehörige Tanz von ihr erfunden und entwickelt worden seien. Es handele sich daher um keine beschreibende, sondern eine markenmäßige Verwendung des Zeichens. [X.] sei im Rahmen der internationalen Markenanmeldung auch in [X.], [X.], Großbritannien und [X.] für sie als Marke eingetragen worden. Es werde zudem auf den markenrechtlich umfassend geschützten Tanzstil „[X.] ®“ der [X.] aus [X.] verwiesen, bei dem insbesondere tanzinteressierten Kreisen wohl bekannt sei, dass es sich um einen markenrechtlich geschützten Tanz und keinen generellen Tanzstil handele.

Die [X.]ninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 – [X.] – des [X.] vom 19. Oktober 2020 und 18. August 2022 aufzuheben.

Der Senat hat die [X.]ninhaberin mit Schreiben vom 5. Juni 2023 unter Beifügung von [X.] (Anlagen(konvolute) 1 bis 3 darauf hingewiesen, dass ihre Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 [X.] zulässige Beschwerde der [X.]ninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Markenstelle hat der Beschwerdeführerin im Erinnerungsverfahren die [X.] nicht übermittelt, auch nicht im Rahmen der Zustellung des im Erinnerungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 18. August 2022. Zwar leidet das Verfahren vor dem [X.] daher an einem Mangel, da der Beschwerdeführerin das gebotene rechtliche Gehör nicht gewährt wurde. Dennoch besteht vor dem Hintergrund der gebotenen [X.] kein Anlass, den angefochtenen Beschluss deswegen gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Die Anlagen zum Beschluss der Markenstelle vom 18. August 2022 wurden der Beschwerdeführerin mit dem gerichtlichen Hinweis vom 5. Juni 2023 im [X.] 1 übermittelt. Die Beschwerdeführerin hatte daher im Beschwerdeverfahren noch die Möglichkeit, hierzu Stellung zu nehmen, so dass dieser Verfahrensmangel geheilt ist.

2. Der Schutzerstreckung der international registrierten Marke [X.] auf das Gebiet der [X.] steht für die Dienstleistungen der Klasse 41 „[X.], namely, performance and creation of dance choreography“ das absolute Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen. Ihr ist daher von der Markenstelle der Schutz in [X.] gem. §§ 107, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art. 6

a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. [X.] in [X.]/
[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 408). Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Rn. 30, 31 – [X.]; [X.] Rn. 56 – Postkantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. [X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen [X.]/[X.]). Hierbei muss der Formulierung „und/oder“ entnommen werden, dass auch das Verständnis der (am Handel) beteiligten Fachkreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 443).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die international registrierte Marke [X.] schon zum maßgeblichen Zeitpunkt ihrer internationalen Registrierung im September 2018 geeignet gewesen, Art und Beschaffenheit der beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben, so dass ein Freihaltebedürfnis nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt.

aa) Bei den beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 41 „[X.], namely, performance and creation of dance choreography“ handelt es sich aufgrund der Formulierung „namely“ um die beiden Dienstleistungen „performance of dance choreography“ und „creation of dance choreography“. Die erste Dienstleistung „performance of dance choreography“ (Aufführung von Tanzchoreografien) richtet sich an inländische tanzinteressierte Endverbraucher. Die weitere Dienstleistung „creation of dance choreography“ (Schaffung von Tanzchoreografien) wird in erster Linie von einem inländischen Fachpublikum in Form von Theatern, Tanzakademien oder gewerbemäßigen bzw. privaten Tanzgruppen in Anspruch genommen. Bei dieser Gruppe ist von (Fach-)Wissen in Bezug auf Tanz auszugehen. Ebenso ist bei den tanzinteressierten Endverbrauchern deutlich mehr Wissen hinsichtlich Tanz zugrunde zu legen, als bei durchschnittlichen Endverbrauchern.

bb) Die schutzsuchende international registrierte Marke hatte bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt ihrer internationalen Registrierung im September 2018 den Bedeutungsgehalt eines Tanzstils bzw. einer Tanzrichtung. Laut dem [X.] „[X.]“ wurde der Begriff [X.] als Bezeichnung einer Tanzrichtung bzw. eines Tanzstil erstmals im Jahr 2009 geprägt (vgl. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis). Auch wenn darin die Schaffung von [X.] im Zusammenhang mit der [X.]ninhaberin [X.] zugeschrieben wird, wird [X.] in dem vorgenannten [X.]-Eintrag dennoch als „Genre“ bzw. „Stil“ im Zusammenhang mit einem Tanz bezeichnet.

Weiterhin wurde der Begriff [X.] bereits zum Zeitpunkt der internationalen Registrierung in diesem Sinne verwendet. Der Senat verweist hierzu auf die von der Markenstelle im Erinnerungsverfahren ermittelten Anlagen 6 und 9 (vgl. [X.] 1 zum gerichtlichen Hinweis) sowie die im [X.] 3 zum gerichtlichen Hinweis beigefügten [X.] wie folgt (der nachfolgende Fettdruck dient der Hervorhebung):

· Artikel auf der Internetseite [X.]/ vom 22.06.2016: „ Hiplet: Ballett trifft Hip Hop-Tanz“;

· https://www.langweildedich.net/hiplet-ballett-trifft-hip-hop-tanz/ vom 22.06.2016: „ Hiplet: Ballett trifft Hip Hop-Tanz“;

· Artikel auf der Internetseite https://www.vigozone.de/hiplet-tanz-trend/ vom 09.06.2017: „In [X.] ist Hiplet bereits ein bekannter Trend . Aber auch in [X.] verbreiten sich die [X.] von dem besonderen Tanz in den [X.] Netzwerken. …. Was steckt hinter dem Trend ?“;

· Artikel der '[X.]' vom 06.09.2016 „[X.] ist [X.]“: „…. So gibt es einiges – das Eröffnungsstück „Sunny“ von [X.], das zwischen Modern und Hiplet alternierende „Pavement“ von [X.], das….“ (https://taz.de/Tanzfestival-in-Berlin/!5333420/);

· Dokumentation der Herbsttagung der [X.], die im November 2018, kurz nach der internationalen Registrierung der schutzsuchenden Marke stattgefunden hat: „Die Zukunft unserer Sportvereine – Fallbeispiel ' Hiplet ' – Ihr habt Hiplet entdeckt, ausprobiert und Feuer gefangen. Ihr seid alles [X.], wollt aber auf euren ortsansässigen Verein zugehen, damit dieser Hiplet dauerhaft anbietet. ….“.

Die Aufnahme eines Begriffes bzw. einer Tanzrichtung in eine Tagung eines Sportverbandes beansprucht einen zeitlichen Vorlauf. Zudem muss sich das entsprechende Wort vorab in der Verwendung etabliert haben. Vor diesem Hintergrund unterstreicht auch die letztgenannte Verwendung eine Bedeutung von [X.] im vorgenannten Sinne bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt im September 2018 der schutzsuchenden Marke. Da die angesprochenen Verkehrskreise zumindest tanzinteressiert sind, wird die schutzsuchende Marke auch in diesem Sinn verstanden werden.

Soweit die [X.]ninhaberin zur o. g. Fundstelle https://www.vigozone.de/hiplet-tanz-trend/ vom 09.06.2017 ausführt, hieraus gehe ganz klar hervor, dass es sich um einen „Tanz der Anmelderin“ handele, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn in dem Artikel wird [X.] dennoch beschreibend im Sinne eines [X.] verwendet.

Der Umfang der nachgewiesenen Verwendung vor dem maßgeblichen internationalen Registrierungszeitpunkt reicht aus, um eine generelle Beschreibungseignung anzunehmen. Denn, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ergibt, genügt es, dass die Zeichen oder Angaben der Beschreibung „dienen können“.

cc) Bei den beanspruchten Dienstleistungen „[X.], namely, performance and creation of dance choreography“ bringt die schutzsuchende Marke zum Ausdruck, dass diese auf den Tanzstil [X.] ausgerichtet sind. Sie benennt daher die Art und Beschaffenheit der beanspruchten Dienstleistung im Sinne einer Aufführung einer Tanzchoreografie in Form des Tanzstils [X.] oder die Schaffung einer Tanzchoreografie der Tanzrichtung [X.].

c) Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen der [X.]ninhaberin greifen
allesamt nicht durch.

aa) Soweit die Beschwerdeführerin eine entsprechende Verkehrsauffassung
bestreitet, ist dies unbehelflich. Diese ist vielmehr belegt.

bb) Auch der weitere Vortrag der Beschwerdeführerin, wonach sie den Begriff [X.] als „Kunstwort“ bzw. einen entsprechenden Tanzstil erfunden habe oder dieser auf sie selbst zurückzuführen sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Da das Formalrecht an der registrierten Marke keine schützenswerte vorherige Leistung des [X.] voraussetzt, ist für das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unerheblich, ob und inwieweit die angemeldete Marke vom Anmelder bzw. [X.]ninhaber erfunden worden ist (vgl. Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8. Rn. 465). Dies gilt auch für etwaige Markenkreationen, die sich nachträglich zu Sachaussagen entwickelt haben (vgl. Ströbele in Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8. Rn. 465). Selbst wenn eine solche Markenneubildung überwiegend von ihrem „Erfinder“ benutzt werden sollte, begründet dies für sich gesehen noch nicht ihre Schutzfähigkeit (vgl. Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8. Rn. 465).

cc) Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, dass die beantragte [X.] dazu diene, das Zeichen [X.] vor (weiteren) Nachahmern zu schützen, führt dies nicht vom Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] weg. Denn diese Vorschrift ist losgelöst von der Person des [X.] und dessen sonstigen Rechtspositionen zu prüfen.

dd) Auch die von der [X.]ninhaberin genannten [X.] bzw. [X.]en in den Ländern [X.], [X.], [X.] und [X.] rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Eine Eintragung als Marke im Ausland reicht nicht aus, um Schutzhindernisse im Inland auszuräumen. Die in einem anderen Staat nach Maßgabe der dortigen Gesetze getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse sind für (nachfolgende) Verfahren in [X.] unverbindlich und vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 82 und 83). Vielmehr ist die Prüfung auf absolute Schutzhindernisse einer in [X.] schutzsuchenden international registrierten Marke nach § 113 [X.] wie bei einer nationalen Marke vorzunehmen.

ee) Nicht durchzudringen vermag die [X.]ninhaberin ferner mit ihrem Verweis auf die Markeneintragung „[X.]“, die einen Tanzstil darstelle. Die am 7. September 2012 angemeldete Marke „[X.]“ ([X.] 2012 047 825) wurde zwar am 6. März 2013 für die [X.], [X.], eingetragen. Da es sich hierbei um ein völlig anderes Zeichen handelt, sind die Sachverhalte nicht vergleichbar, so dass hieraus keine Rückschlüsse für die Beurteilung der Schutzfähigkeit von [X.] gezogen werden können. Zudem ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Tatsachengrundlage das [X.] die Eintragungsentscheidung getroffen hat. Vorliegend hat der Senat jedenfalls zahlreiche tatsächliche Anhaltspunkte ermittelt, die dafür sprechen, dass das hier gegenständliche Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen schon zum Zeitpunkt der internationalen Registrierung als Hinweis auf eine Tanzrichtung und damit auf Art und Beschaffenheit des Dienstleistungsangebots verstanden worden ist.

3. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.