Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.04.2013, Az. EnVR 64/10

Die Betroffene betreibt ein Gasfernleitungs- und ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 6. Juni 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhende, bis zum 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.].

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2008 legte die [X.] die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des [X.] einschließlich [X.]. Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] wegen des Anstiegs dieser Kosten im [X.]raum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89 € lehnte die [X.] ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die [X.] für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 6 Abs. 2 [X.], wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] anerkannten Kosten ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der [X.] zu vermeiden. Aufgrund dessen könnten [X.] für die Beschaffung der Energie zur Deckung des [X.] im [X.] nicht berücksichtigt werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6 Abs. 2 [X.] nicht vorgesehen sei. Die [X.] habe auch zu Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten [X.] für das [X.] nicht anerkannt, weil die [X.] deren Berechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe. Unabhängig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vorgegebenen Ausgangsniveaus ohnehin nicht verpflichtet gewesen.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 9 ff. - [X.]; Beschluss vom 6. November 2012 - [X.] 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - [X.]), ist allerdings das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 [X.] maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der [X.] zu korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Eine Anpassung ist deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der [X.] ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist jedoch stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6. November 2012 - [X.] 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 18 - [X.]).

Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes nicht erfüllt.

aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die [X.] für die Beschaffung der Energie zur Deckung des [X.] des Jahres 2009 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] gemäß § 6 Abs. 2 [X.] zu berücksichtigen.

Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 7 ff. - [X.]) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] die Berücksichtigung von solchen [X.] mit einer Begründung abgelehnt hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat [X.] für das [X.] nicht in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren, sondern - an sich folgerichtig - erstmals im Rahmen der Anreizregulierung geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 [X.] bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen Grundlage (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - [X.] 16/10, [X.], 203 Rn. 13 - Gemeindewerke [X.]). Insoweit ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der bis zum 9. September 2010 geltenden Fassung anwendbar. Diese Bestimmung wird - was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 417/07, [X.]) ergibt - für die erste Regulierungsperiode durch § 6 Abs. 2 [X.] als abschließende Sonderregelung verdrängt.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, können auch die von der Betroffenen geltend gemachten [X.] für die Beschaffung der Energie zur Deckung des [X.] und der [X.] des Jahres 2008 nicht berücksichtigt werden.

Im Grundsatz ist - wie hier - von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen (§ 6 Abs. 2 [X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von § 23a [X.] solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 [X.] in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - [X.] 36/07, [X.], 337 Rn. 9 ff. - [X.]). Dies ist von der Betroffenen im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] auch geltend gemacht worden, indes von der [X.] mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat es zu verbleiben. Insoweit ist es unerheblich, ob die [X.] im Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene habe die geltend gemachten [X.] nicht hinreichend nachgewiesen. Ob die in § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 [X.] normierten Voraussetzungen vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2 [X.] grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung führen. Eine umfassende Überprüfung oder [X.] anlässlich der Festlegung der [X.] ist nach dem Zweck der genannten Vorschrift ausgeschlossen ([X.], [X.], 308 Rn. 12 - [X.]; N&R 2013, 89 Rn. 20 - [X.]). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde generell - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende - überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - [X.] 6/08, [X.], 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber [X.]). Dies ist hier aber - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. Die [X.] hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntnisse die Maßstäbe der Rechtsprechung des [X.] zugrunde gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt worden sind.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren Voraussetzungen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] eine Auffangregelung darstelle, die grundsätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend seien, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Für die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 [X.] begehren müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein sollte, komme - nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die Gesamtkosten im [X.] um insgesamt 3.140.473 € (ca. 7,6%) über denen des Jahres 2006 lägen. Dies besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steigerung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen sei, ob die Kostensteigerung also durch effizientes Handeln hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt werden können.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der [X.] nach § 6 Abs. 2 [X.] zumindest entsprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 69 ff. - [X.]). Es hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass vorliegend § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] hinter die Möglichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 2 [X.] zurücktritt.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 80 - [X.]), greift § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] für durch speziellere Anpassungs- und Korrekturregelungen der [X.] nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar - anders als das Beschwerdegericht meint - unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber aufweist. Denn andernfalls wäre die von § 21 Abs. 1 und 2 [X.] geforderte angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht gewährleistet, wenn diese Verzinsung auf unabsehbare [X.] durch Kostensteigerungen aufgezehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zurechenbar sind und für ihn nicht, oder - wie die Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des [X.] einschließlich [X.] - jedenfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren. Entgegen der Auffassung des [X.] ist die von ihm als vorrangig angesehene Korrekturregelung des § 16 Abs. 2 [X.] hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall gestiegener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt regelt.

c) Die Entscheidung des [X.] stellt sich mangels ausreichender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen der Betroffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen.

aa) Entgegen der Auffassung der [X.] in ihrem Beschluss vom 16. Dezember 2008 ist das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im [X.]punkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des [X.]versatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 74 - [X.]). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.] hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbeschluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese mit 87% beziffert, gegeben.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, kann das Vorliegen einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden, weil nach dem Vorbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die Kostensteigerung beim [X.] in den Jahren 2009 und 2010 lediglich 15% bzw. 16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt habe. Denn nach der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 83 f. - [X.]) darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die einzelne gestiegene [X.] in den Blick genommen werden; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf die Senatsbeschlüsse vom 18. Oktober 2011 ([X.] 13/10, [X.], 389 - [X.]) und 31. Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 - Gemeindewerke [X.]) beruft; dort hat der Senat (aaO Rn. 37 und Rn. 46) das Vorbringen des Netzbetreibers, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von [X.] führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36% und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend angesehen. Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht auf eine einzelne [X.] abgestellt werden darf, sondern die gesamte Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers in den Blick genommen werden muss, die allerdings in den damaligen Verfahren nicht substantiiert dargelegt worden war.

Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist.

Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] für die gesamte Regulierungsperiode (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - [X.] 13/10, [X.], 389 Rn. 45 - [X.]). Aufgrund dessen beträgt der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6.105.544 €.