Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2013, Az. EnVR 64/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
En[X.]R
64/10
[X.]erkündet am:

30. April 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwaltungssache
-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhand-lung vom 30.
April
2013
durch den [X.]orsitzenden Richter
Prof. Dr.
Bornkamm
und die Richter Dr.
Raum, Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3.
Kartellsenats des [X.]
vom 5.
Mai
2010
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre Beschwerde gegen Nummer 10 des Beschlusses der Beschluss-kammer 9 der [X.] vom 16.
Dezember 2008 zu-rückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen
[X.]erhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] übertragen wird.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zu-rückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
6.105.544

festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Gasfernleitungs-
und ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 6.
Juni
2008
erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 1
-
3 -
2006
beruhende, bis zum 31.
Dezember 2008 geltende
Genehmigung der Ent-gelte für den Netzzugang gemäß §
23a [X.].
Mit Beschluss
vom 16.
Dezember
2008
legte
die [X.]
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
6 Abs.
2
[X.] unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsver-brauchs
einschließlich [X.].
Den Antrag auf Anerkennung eines [X.] nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] wegen des Anstiegs dieser Kosten im [X.]raum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89

lehnte die [X.] ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.
Hiergegen richtet
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassene -
Rechtsbeschwerde
der Betroffenen.

II.
Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen hat teilweise Erfolg.
1.
Bestimmung des [X.] der [X.] (§
6
Abs.
2
[X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen
Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen-tur für die Bestimmung des [X.] der [X.] für die ers-te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestands-kräftigen -
Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus 2
3
4
5
6
-
4 -
§
6
Abs.
2
[X.], wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] anerkannten Kosten ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Da-tenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem
damit [X.] Aufwand nach dem Inkrafttreten der [X.] zu vermeiden. Aufgrund dessen könnten [X.] für die Beschaffung der Energie zur Deckung des [X.] im [X.] nicht berücksichtigt werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in §
6 Abs.
2 [X.] nicht vorgesehen sei. Die [X.] habe auch zu Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten Plankos-ten für das Jahr 2008
nicht anerkannt, weil die [X.] deren Be-rechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen -
Ent-geltgenehmigung mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe. Unabhängig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vor-gegebenen [X.] ohnehin nicht verpflichtet gewesen.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat (vgl. nur Beschluss vom 28.
Juni
2011 -
En[X.]R
48/10, RdE
2011, 308
Rn.
9
ff. -
EnBW
Regional AG; Beschluss vom 6.
November 2012

En[X.]R
101/10, N&R 2013, 89 Rn.
16 -
E.ON [X.] AG),
ist allerdings das Er-gebnis der nach §
6 Abs.
2 [X.] maßgeblichen Kostenprüfung bei der Be-stimmung des [X.] für die Festlegung der [X.] zu korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrich-terlichen
Rechtsprechung nicht in Einklang steht.
Die Anpassung an später er-gangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechts-widrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird.
Eine Anpassung ist
7
8
-
5 -
deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der [X.] ergangen ist oder wenn sich erst im [X.]erfahren zur Überprü-fung
dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende [X.]oraussetzung ist jedoch
stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6.
November 2012 -
En[X.]R
101/10, N&R 2013, 89 Rn.
18 -
E.ON [X.] AG).
Die [X.]oraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes nicht erfüllt.
aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die [X.] für die Be-schaffung der Energie zur
Deckung des [X.] des Jahres 2009 nicht nachträglich bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] gemäß §
6 Abs.
2 [X.] zu berücksichtigen.
Dies käme -
wie oben dargelegt -
auf der Grundlage des [X.] vom 28.
Juni 2011 (En[X.]R
48/10, [X.], 308 Rn.
7
ff. -
EnBW Regional AG) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] die Berücksichtigung von solchen [X.] mit einer Begründung [X.] hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat [X.] für das [X.] nicht in dem letzten kostenbasierten [X.], sondern -
an sich folgerichtig -
erstmals im Rahmen der [X.] geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des §
3 Abs.
1 Satz
4 Halbsatz
2 GasNE[X.] bei der Bestimmung des [X.] der Erlösober-grenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen 9
10
11
-
6 -
Grundlage
(Senatsbeschluss vom 31.
Januar 2012 -
En[X.]R
16/10, [X.], 203 Rn.
13 -
Gemeindewerke [X.]).
Insoweit ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht §
6 Abs.
1 Satz
2 [X.] in der bis zum 9.
September 2010 geltenden Fassung
anwendbar. Diese Bestimmung wird -
was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 417/07, S.
47) ergibt -
für die erste Regulierungsperiode durch §
6 Abs.
2 [X.] als abschließende Sonderregelung verdrängt.
bb) Anders als die Rechtsbeschwerde
meint,
können auch die von der Betroffenen geltend gemachten [X.] für die Beschaffung der Energie zur Deckung des [X.] und der [X.] des Jahres 2008 nicht berücksichtigt werden.
Im Grundsatz ist -
wie hier -
von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen (§
6 Abs.
2 [X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage
von §
23a [X.] solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von §
3 Abs.
1 Satz 4
Halbsatz
2 GasNE[X.] in An-satz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
K[X.]R 36/07, [X.], 337
Rn.
9
ff. -
Stadtwerke Trier).
Dies ist von der Betroffenen im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] auch geltend gemacht worden, indes von der [X.] man-gels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat es zu verbleiben. Insoweit ist es unerheblich, ob die [X.] im Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene habe die geltend gemachten [X.] nicht hinreichend nachgewiesen. Ob die in §
3 Abs.
1 Satz
4 Halbsatz
2 GasNE[X.]
normierten [X.]oraussetzungen [X.], ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher 12
13
-
7 -
Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach §
6 Abs.
2
[X.] grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung [X.]. Eine umfassende Überprüfung oder Neuvornahme der Kostenprüfung [X.] der Festlegung der [X.] ist nach dem Zweck der [X.] ausgeschlossen ([X.],
RdE
2011, 308 Rn.
12 -
EnBW Regional AG; N&R 2013, 89 Rn.
20 -
E.ON [X.] AG).
Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde [X.] -
zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende -
überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7.
April 2009 -
En[X.]R 6/08, RdE
2010, 25 Rn.
8 -
[X.]erteilnetzbetreiber [X.]). Dies ist hier aber -
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -
nicht der Fall. Die [X.] hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntnis-se die Maßstäbe der Rechtsprechung des [X.] zu-grunde
gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt worden sind.
2.
Härtefallregelung (§
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2
[X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das Be-schwerdegericht
hat die Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren [X.]or-aussetzungen keine Feststellungen getroffen.
Dies wird es nachzuholen haben.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] eine Auffangregelung darstelle, die grund-sätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom [X.]erordnungsgeber vor-gesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend [X.], und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu [X.] unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Für die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie 14
15
-
8 -
zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß §
16 Abs.
2 [X.] begehren
müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein soll-te, komme -
nachrangig -
eine Anpassung der Erlösobergrenze nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die [X.] im [X.] um insgesamt 3.140.473

7,6%) über denen des Jahres 2006 lägen. Dies
besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steige-rung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen
sei, ob die [X.] also durch effizientes Handeln hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt werden können.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht
stand.
Das Beschwerdegericht ist
zwar
im Ausgangspunkt zu Recht davon aus-gegangen, dass
§
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] auch im Rahmen der erstmali-gen Bestimmung der [X.] nach §
6 Abs.
2 [X.] zumindest ent-sprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011 -
En[X.]R 48/10, [X.], 308 Rn.
69
ff. -
EnBW Regional AG). Es hat aber rechtsfehlerhaft
angenommen, dass vorliegend §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] hinter die Mög-lichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvor-gabe nach §
16 Abs.
2 [X.] zurücktritt.
Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat (vgl. nur Beschluss vom 28.
Juni 2011
-
En[X.]R 48/10, [X.], 308 Rn.
80 -
EnBW Regional AG), greift §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] für durch spezielle-re Anpassungs-
und Korrekturregelungen der [X.] nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar -
anders als das Beschwerdegericht meint -
unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber aufweist. Denn andernfalls wäre die von §
21 Abs.
1 und 2 [X.] geforderte 16
17
18
-
9 -
angemessene [X.]erzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht gewährleistet, wenn diese [X.]erzinsung auf unabsehbare [X.] durch Kostensteigerungen aufge-zehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zu-rechenbar sind und für ihn nicht, oder
-
wie die Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des [X.] einschließlich [X.] -
je-denfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist die von ihm als vorrangig angesehene
Korrekturre-gelung des §
16 Abs.
2 [X.] hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall gestiegener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt regelt.
c) Die Entscheidung des [X.] stellt sich mangels ausrei-chender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden [X.]orbringen der Be-troffenen zu den [X.]oraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen.
aa) Entgegen der Auffassung der [X.] in ihrem Beschluss
vom 16.
Dezember 2008 ist
das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen Ereignisses im Sinne des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] nicht auf außerge-wöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschlä-ge, begrenzt. [X.]ielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvor-hersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im [X.], ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulie-rungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im [X.]punkt der Behör-denentscheidung ankäme, wegen des [X.]versatzes zu dem maßgeblichen Ba-sisjahr nach den hierfür maßgeblichen [X.]orschriften nicht berücksichtigungsfähig war (Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011 -
En[X.]R
48/10, [X.], 308 Rn.
74 -
EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.]erlus-tenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbe-19
20
-
10 -
schluss aaO Rn.
75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem [X.]orbrin-gen der Betroffenen, die diese mit 87% beziffert, gegeben.
bb) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, kann das [X.] einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden, weil nach dem [X.]orbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die [X.] beim [X.] in den Jahren 2009 und 2010 lediglich 15% bzw.
16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufge-zehrt habe. Denn nach
der Senatsrechtsprechung
(vgl. nur Beschluss vom 28.
Juni 2011 -
En[X.]R
48/10, [X.], 308 Rn.
83
f. -
EnBW Regional AG) darf
zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die einzelne gestiegene [X.] in den Blick genommen wer-den; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten-
und [X.]ermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die [X.] unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf die
Senatsbe-schlüsse
vom 18.
Oktober 2011 (En[X.]R
13/10, [X.], 389 -
P[X.]U Energie-netze GmbH) und 31.
Januar 2012 (En[X.]R
16/10, [X.], 203 -
Gemeinde-werke [X.])
beruft; dort hat
der Senat (aaO Rn.
37 und Rn.
46) das [X.]orbringen
des Netzbetreibers, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von [X.] führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36% und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend ange-sehen. Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] nicht auf eine einzelne [X.] abgestellt werden darf, sondern die gesamte
Kosten-
und [X.]ermögenssituation des [X.] in den Blick genommen werden muss, die allerdings in den damali-gen [X.]erfahren nicht substantiiert dargelegt worden war.
21
-
11 -
III.
Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist.
I[X.].
Der Streitwert des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG in [X.]erbindung mit §
3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der [X.] zwischen den nach der -
im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen -
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der
22
23
-
12 -
Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] für die gesamte [X.] (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18.
Oktober 2011 -
En[X.]R
13/10, RdE
2012, 389
Rn.
45 -
P[X.]U Energienetze GmbH). Aufgrund dessen beträgt
der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6.105.544

Bornkamm
Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher

[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 05.05.2010 -
[X.]I-3 Kart 65/09 ([X.]) -