Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2000, Az. XII ZR 41/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:31. Mai 2000Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 542 Abs. 1, 543 Satz 1, 539; ZPO § 256 Abs. 1a)Zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB inentsprechender Anwendung des § 539 BGB.b)Der Annahmeverzug kann nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklagesein (im Anschluß an das Senatsurteil vom 19. April 2000 - [X.] - [X.] vorgesehen).[X.], Urteil vom 31. Mai 2000 - [X.] - [X.] LG Mönchengladbach- 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 31. Mai 2000 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 8. Januar 1998 aufgeho-ben.Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß die [X.] mit der Rücknahme der [X.] in [X.], wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil [X.] des [X.] vom 28. Februar 1997 zurückgewiesen mit der Maßgabe,daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird.Im übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin hat von der Beklagten - der Generalmieterin - in einem [X.] noch nicht fertiggestellten Einkaufszentrum Räume zum Betrieb [X.] 3 -Gaststätte gemietet. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. DieEinzelheiten der vertraglichen Regelungen sind in mehreren Urkunden enthal-ten, zuletzt in einem "Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag", den die Klägerin am8. Februar 1982 und die Beklagte am 16. Februar 1982 unterschrieben hat.Das Lokal wurde am 8. April 1983 an die Klägerin übergeben und von ihr in [X.] als [X.] untervermietet.Aufgrund eines Prüfungsberichts des [X.] vom 18. [X.] kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über [X.] der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Klägerinzog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder [X.] vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche "völligunzumutbare Zustände" herrschten.Ende April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Klägerin diefristlose Kündigung des [X.] mit der Begründung, die Be- [X.] der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und derKlägerin daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftrag-ter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis,die von ihm gemessenen Zu- und [X.] seien für den Bedarf des Kü-chenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 for-derte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 30. September 1994 für eine ein-wandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit [X.] 27. Oktober 1994 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des [X.], weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlosverstrichen sei. Die Beklagte wies die Kündigung zurück und forderte die Klä-gerin auf, den Mietvertrag zu [X.] 4 -Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß dievon ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung wirk-sam sei und daß die Beklagte sich wegen der Rücknahme des [X.] befinde. Das [X.] hat die Klage nach Beweis-aufnahme abgewiesen.In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, daßdas Mietverhältnis der Parteien durch die von ihr unter dem 27. Oktober 1994ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß esam 31. März 1995 geendet habe. Außerdem hat sie ihren Feststellungsantrag,die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme der [X.] in Annah-meverzug, weiterverfolgt.Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-scheidung dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststel-lungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten,mit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichenUrteils erreichen [X.] -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, soweitdie Klägerin die Feststellung begehrt, daß sich die Beklagte mit der [X.] der [X.] in Annahmeverzug befinde, zur Abweisung der [X.] unzulässig, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien [X.] auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerineine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer [X.] zur Verfü-gung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß dieklima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Kü-chenbetrieb einer [X.] nicht ausreiche. Die von der Beklagtendurchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigenBesserung geführt. Die der Klägerin überlassenen [X.] seiendeshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der [X.] zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da [X.] nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist für Abhilfe ge-sorgt habe, sei die Klägerin nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigungberechtigt gewesen.Die Klägerin habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlersder Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendungdes § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollenMietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrich-tungen der Gaststätte gerügt habe. Nach § 536 BGB sei der Vermieter ver-pflichtet, die Mietsache während der Mietzeit in einem zu dem vertragsgemä-- 6 -ßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Auf diesen Erfüllungsanspruchfinde § 539 BGB keine Anwendung. Daraus ergebe sich, daß er auch nicht an-zuwenden sei auf "eine auf die fehlende Erfüllung dieser Verpflichtung ge-stützte fristlose Kündigung des Mieters gemäß § 542 BGB".Da die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung zur Beendigung [X.] geführt habe, könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangelsEinhaltung der Schriftform des § 566 BGB durch ordentliche Kündigung habebeendet werden können.Da die Beklagte sich geweigert habe, die von der Klägerin zur [X.] zurückzunehmen, weil sie die von der Klägerin erklärteKündigung für unbegründet angesehen habe, sei sie in Annahmeverzug gera-ten. Auch der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin sei deshalb [X.].Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkteneiner rechtlichen Überprüfung stand.2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die [X.], die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine für eine[X.] geeignete, voll funktionstüchtige Küche zur Verfügung zustellen. Zu dieser Annahme ist das Berufungsgericht durch eine Auslegung deszwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages gelangt. Diese Auslegungist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt [X.], und zwar darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte [X.], die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt [X.] sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil unterVerstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer- 7 -acht gelassen worden ist (st.Rspr. des [X.], vgl. z.B. [X.], Ur-teil vom 25. Februar 1992 - [X.] - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Sol-che revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler rügt die Revision zu Unrecht.Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die [X.] gestellte Küche zum Betrieb einer [X.] nicht geeignetwar. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die [X.] mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kün-digung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Beklagte trotz einervon der Klägerin erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte.3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei aufein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nichtentsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den§§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht gel-tend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertra-ges gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn [X.] mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er [X.] kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kannes in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum [X.] Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach [X.] von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten [X.] eine gewisse [X.] vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997- XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m.N.).§ 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach§ 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541entsprechende Anwendung [X.] 8 -Der [X.] hat bereits entschieden, daß die Verweisung des§ 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analo-ger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines wäh-rend der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse [X.] weitergezahlt hat ([X.], Urteil vom 15. Februar 1967 - [X.]/64 - [X.], 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch insolchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosenKündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist aus-geübt werden muß, nachdem der Berechtigte den [X.] (vgl. [X.]/[X.], Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. [X.]. 113m.[X.] Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründungnicht bestehenbleiben. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß [X.] durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet wordenist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565Abs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, umabschließend beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 539 BGBerfüllt sind oder nicht. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, daß es schonim August 1983 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien überdie Funktionstauglichkeit der Be- und Entlüftungsanlage für die Gaststätte [X.] ist, daß die Klägerin im Oktober 1989 nochmal "unzumutbare [X.]" im Bereich der Küche gerügt und daß sie dennoch anschließend fast fünfJahre lang den Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hat. Dies spricht für eineAnwendbarkeit des § 539 BGB. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß [X.] der Klägerin die mangelhafte Belüftung bis zum [X.] hat, ohne daraus Konsequenzen zu ziehen, daß er erst im Jahre 1993wegen dieser Mängel die fristlose Kündigung des [X.] erklärt- 9 -hat, was darauf hindeuten könnte, daß sich der Mangel im Laufe der [X.] [X.] haben könnte, und daß in dem anschließend zwischen der [X.] ihrem Untermieter anhängigen Rechtsstreit am 11. Juli 1994 der Mangelvon einem gerichtlich bestellten Sachverständigen mit exakten Meßergebnis-sen bestätigt worden ist. Es bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung, ob da-durch für die Klägerin eine neue, sie zur fristlosen Kündigung berechtigendeSituation entstanden ist.Selbst wenn man unterstellt, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kün-digung sei entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, könnte zu diesem Fest-stellungsantrag aber keine abschließende Entscheidung ergehen. Die [X.] nämlich hilfsweise die Feststellung beantragt, das Mietverhältnis der [X.] sei durch ordentliche Kündigung zum 31. März 1995 beendet worden.Dieser Hilfsantrag enthält als ein Weniger den Antrag festzustellen, das Miet-verhältnis sei zum 30. Juni 1995 beendet worden (§ 565 Abs. 1 a BGB in derseit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Ob dieser Hilfsantrag begründetist, hängt davon ab, ob der an sich auf 15 Jahre fest abgeschlossene Mietver-trag mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar war. Diese [X.] das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Sollte es auf den Hilfsan-trag ankommen, sind auch diesbezüglich weitere Feststellungen erforderlich.Insofern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen [X.] Der Senat kann dagegen abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3ZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Rücknahmeder [X.] in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantragist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn [X.] durch die von der Klägerin erklärte Kündigung beendet worden- 10 -sein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage- abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echt-heit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des [X.] eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist [X.], rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personenoder einer Person zu einer Sache zu verstehen ([X.]Z 22, 43, 47; [X.]/[X.], ZPO 21. Aufl. § 256 [X.]. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auchder Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - [X.] - [X.] vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Vorausset-zung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beur-teilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256ZPO festgestellt werden könnte.Richtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kläger eine [X.] des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt,der weitere Antrag des [X.], den Annahmeverzug des Schuldners hinsicht-lich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Ent-scheidung des [X.] (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angese-hen wird (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1987 - [X.] - [X.] 1987,1496, 1498; [X.]/[X.], § 256 [X.]. 24 m.N.).Der Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser [X.] um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeitund mit dem schutzwürdigen Interesse des [X.] zu rechtfertigen ist, den fürdie Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des [X.] bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. [X.] nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegen-stand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu [X.] 11 -Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann ([X.] 19. April 2000 [X.] um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall vonder Klägerin nicht begehrt.[X.] Krohn Hahne [X.] Weber-Monecke