Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2007, Az. XI ZR 294/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 294/07 Verkündet am: 13. November 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: [X.]: Nein [X.]R: Ja _____________________ [X.] §§ 57, 62 Schuldner des Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt. Auch zukünftige Aktionä-re können in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht und die Leis-tung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärseigenschaft erfolgt.
[X.], Urteil vom 13. November 2007 - [X.] [X.]

LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2007 durch [X.] h.c. [X.] und [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 24. Januar 2006 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auf die Berufung des [X.] das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 21. Juli 2005 dahin a[X.]eändert wird, dass eine Forderung des [X.] in Höhe von 353.813,98 • nebst Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2003 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (Rückzahlung des am 21. Dezember 2001 ausgezahlten Darlehens) zur [X.] festgestellt und die Klage im Übrigen a[X.]ewie-sen wird. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.], hat die N.

[X.] (im Folgenden: [X.]) auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genom-men. Die Insolvenzschuldnerin und die [X.] schlossen am 13. Oktober/ 21. Dezember 2001 einen Darlehensvertrag über 692.000 DM zum Er-werb einer Beteiligung. Das Darlehen war mit 7% zu verzinsen und [X.] am 31. Dezember 2002 in einer Summe zurückzuzahlen. Am 21. Dezember 2001 überwies die Insolvenzschuldnerin die [X.] an eine Rechtsanwältin. Am selben Tag wurden mit dem Darlehen Aktien der Insolvenzschuldnerin zum [X.] von 12,75 DM erworben und dem Depot einer als Treuhänderin der [X.] fungierenden Ehefrau eines Vorstandsmitglieds der [X.] gutgeschrieben. Die [X.].

[X.] schloss am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 mit der Treuhänderin eine Rückkaufvereinbarung zu einem Stückpreis von 14 DM, bestreitet nach dem Wertverfall der Aktien aber ihre Rückkauf-pflicht. 2 Das [X.] hat die Klage gegen die [X.] auf Zahlung von 353.813,98 • nebst Zinsen a[X.]ewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die [X.] die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils erstrebt. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat das unterbrochene Revisions-verfahren aufgenommen. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision ist unbegründet.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Der Kläger könne von der [X.] gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] die Darlehensvaluta zurückverlangen. 6 Der Darlehensvertrag sei gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig. Die Insolvenzschuldnerin und die [X.] hätten von Anfang an a[X.]espro-chen, mit dem Darlehen den Erwerb von Aktien der Insolvenzschuldnerin durch die [X.] zu finanzieren. Der Darlehensvertrag sei nicht im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 [X.] geschlossen worden. Die unvollständige Angabe des Verwen-dungszwecks, die außerbörsliche Abwicklung und die Einschaltung einer Treuhänderin legten alles andere als ein laufendes Geschäft nahe. [X.] habe die [X.] keine Sicherheit stellen müssen, sondern in Form der Rückkaufvereinbarung eine Sicherheit erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Rücklage i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.] bilden können. 7 Infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages könne der Kläger die Darlehensvaluta nach § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] zurück- 8 - 5 - verlangen. § 62 [X.] setze zwar grundsätzlich voraus, dass der [X.] bereits im Zeitpunkt der Leistung der Aktiengesellschaft Aktionär sei. Diese Gleichzeitigkeit sei aber dann verzichtbar, wenn der Empfänger nachträglich Aktionär werde und die nicht drittgleiche Leis-tung mit Rücksicht auf seine künftige Aktionärseigenschaft erfolge. [X.] würde das mit der Nichtigkeitsfolge belegte Geschäft unnatür-lich in zwei Akte aufgespalten und als Umgehungsgeschäft zu dem in § 71 [X.] geregelten Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft anders als dieser Erwerb selbst behandelt.
Die [X.] habe die Darlehensvaluta empfangen. Sie habe in einem Schreiben vom 26. September 2002 an die Treuhänderin das [X.] bestätigt und ausgeführt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege a[X.]erufen worden. Wer im Einzelnen von der Insolvenzschuldnerin in die Abwicklung des Darlehens eingeschaltet worden sei, spiele keine Rolle. 9 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 10 Die Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] begründet. Ob und unter welchen [X.] diese Vorschrift neben den §§ 812 ff. [X.] (vgl. hierzu Se-nat, Urteil vom 12. September 2006 - [X.] ZR 296/05, [X.], 2119, 2120; [X.], [X.] 7. Aufl. § 71a Rdn. 4; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 71a Rdn. 32) bei der Rückabwicklung gemäß § 71a Abs. 1 11 - 6 - Satz 1 [X.] nichtiger Darlehensverträge anwendbar ist (vgl. hierzu: [X.], 2. Aufl. § 71a [X.] Rdn. 8; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 71a Rdn. 32; [X.], [X.] § 71a Rdn. 11), [X.] keiner Entscheidung. Ein Anspruch gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht jedenfalls in Fällen einer nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] unzuläs-sigen Einlagenrückgewähr ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1184, 1185; vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Juli 2007 - [X.], [X.], 1739, 1741, für [X.]Z vorgesehen). Eine solche liegt hier vor.
1. Die [X.] ist als Aktionärin i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzusehen. 12 a) Unter diesen Begriff fallen nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Leistungsempfangs rechtlich Aktionär sind. Schuldner des [X.] gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt (OLG Hamburg [X.] 1980, 275, 278; [X.], in: Großkomm[X.] 4. Aufl. § 57 Rdn. 81 und § 62 Rdn. 28; [X.], 2. Aufl. § 57 [X.] Rdn. 40; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 57 Rdn. 53 und § 62 Rdn. 15, jeweils m.w.Nachw.). Auch zukünftige Aktionäre können nach allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sach-licher und zeitlicher Zusammenhang besteht ([X.] 1996, 163, 164; [X.], 2. Aufl. § 57 [X.] Rdn. 40; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 57 Rdn. 51 und § 62 Rdn. 13 m.w.Nachw.) und die Leistung mit Rücksicht auf die künftige [X.] erfolgt ([X.], in: Großkomm[X.], 4. Aufl. § 57 Rdn. 80 und 13 - 7 - § 62 Rdn. 27; [X.], [X.] 7. Aufl. § 57 Rdn. 14 und § 62 Rdn. 5, jeweils m.w.Nachw.; [X.], Festschrift [X.], [X.], 162 f.; [X.] 1996, 166 f.). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die [X.] war seit dem 21. Dezember 2001 faktische Aktionärin, weil seit diesem Tag, ausweis-lich ihres Schreibens vom 26. September 2002, das Treuhandverhältnis zu der formalen Aktieninhaberin bestand. Die von dieser am [X.] 2001/7. Januar 2002 geschlossene Rückkaufvereinbarung änderte an ihrer formalen Aktionärsstellung nichts. Der erforderliche Zusammen-hang zwischen der Auszahlung der Darlehensvaluta und dem anschlie-ßenden, am selben Tag erfolgten Erwerb der Aktionärsstellung ist gege-ben. Das Darlehen wurde nach den [X.] und von der Revi-sion unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Erwerb der Aktien und daher mit Rücksicht auf die künftige Aktionärsstellung gewährt (vgl. [X.], Festschrift [X.], [X.], 162 f.). 14 2. Die Auszahlung des Darlehens ist eine gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] verbotene Einlagenrückgewähr und damit eine unzulässige Leistung i.S. des § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.]. 15 a) § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfasst nicht nur die Rückgewähr von Einlagen i.S. des § 54 Abs. 1 [X.] (allg.M., vgl. [X.], [X.] 7. Aufl. § 57 Rdn. 2 m.w.Nachw.), sondern jede von der [X.] erbrachte, auf seiner [X.]erstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1184, 1185 m.w.Nachw.) und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den §§ 71 ff. [X.], zugelassen ist (MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 57 16 - 8 - Rdn. 7 und 117 ff.). [X.], bei denen Leistungen zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nicht unter §§ 57, 62 [X.] ([X.], in: Großkomm[X.] 4. Aufl. § 57 Rdn. 35 m.w.Nachw.), weil Leistungen, die die [X.] aufgrund solcher Ge- schäfte erbringt, nicht auf der [X.]erstellung des Aktionärs beru-hen. b) Gemessen hieran stellt die Auszahlung der Darlehensvaluta ei-ne verbotene Einlagenrückgewähr i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit eine unzulässige Leistung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar. 17 aa) Die [X.] hatte nach dem Aktiengesetz keinen Anspruch auf die Darlehensvaluta. Aktionäre haben nur Anspruch auf den ausschüttungs-fähigen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 und 5 [X.] sowie die in §§ 59, 61 [X.] vorgesehenen Leistungen ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1184, 1185). Derartige Ansprüche standen der [X.] unstreitig nicht zu. 18 bb) Die Auszahlung der Darlehensvaluta war auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zulässig. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist vielmehr nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ge-mäß § 71a Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig und fällt nicht unter den Ausnah-metatbestand des § 71a Abs. 1 Satz 2 [X.]. 19 cc) Der Darlehensvertrag war kein drittübliches Umsatzgeschäft. Dem steht entgegen, dass das Darlehen nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts in unüblicher Weise ohne Sicher-20 - 9 - heit gewährt wurde ([X.] ZIP 1995, 1263, 1270; Münch- Komm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 57 Rdn. 81). 21 3. Die [X.] hat die Darlehensvaluta nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts empfangen.
Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Berufungsge-richt habe den Vortrag der [X.] übergangen, die Darlehensvaluta sei ohne ihr Wissen an eine ihr unbekannte Rechtsanwältin überwiesen worden, die ohne ihr Zutun darüber verfügt habe. Sie selbst habe zu keinem Zeit-punkt über die Darlehensvaluta verfügen können. 22 Ob ein Darlehen, das der Darlehensgeber an einen [X.] [X.], als empfangen i.S. des § 607 [X.] a.F. und des § 7 VerbrKrG gilt, ist nach § 362 Abs. 2, § 185 [X.] zu beurteilen (Senat [X.]Z 152, 331, 337 und 167, 252, 264 [X.]. 31, jeweils m.w.Nachw.). Dasselbe gilt für § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.], in: Großkomm[X.], 4. Aufl. § 62 Rdn. 22; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 62 Rdn. 14). 23 Danach liegt ein Empfang auch dann vor, wenn der Gläubiger die Leistung an einen [X.] nachträglich genehmigt (MünchKomm[X.]/ [X.], 5. Aufl. § 362 Rdn. 17). Eine solche Genehmigung gegenüber dem Kläger hat die [X.] erklärt, indem sie in der Klageerwiderung vom 12. November 2003 vorgetragen hat, sie habe den Darlehensbetrag ent-sprechend der mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen Vereinbarung zum Erwerb der Aktien der Insolvenzschuldnerin verwandt. Gegenüber der Treuhänderin hatte die [X.] bereits mit Schreiben vom 26. September 2002 bestätigt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem [X.] a[X.]erufen worden. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, 24 - 10 - dass sie die Auszahlung der Darlehensvaluta als Erfüllung ihres ver-meintlichen Anspruches gelten lassen will.
II[X.] Die Revision war demnach als unbegründet mit der Maßgabe [X.], dass die Forderung des [X.] zur Insolvenztabelle fest- 25 - 11 - gestellt wird (§ 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 23. Dezember 1953 - [X.], [X.] zu § 146 KO).
[X.] [X.] Joeres [X.]

[X.]Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 O 17542/03 - [X.], Entscheidung vom 24.01.2006 - 5 U 4383/05 -