Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2009, Az. II ZR 302/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 16. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] [X.] § 245 Nr. 1, §§ 327 a ff.; BGB § 607; WpHG § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, § 28 a) Die Beschaffung der für einen [X.] gemäß § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderli[X.] Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines Wertpapierdarle-hens (§ 607 BGB) ist grundsätzlich kein zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des [X.] führender Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensnehmer eine Veräußerung der ihm zu Eigentum überlasse-nen Aktien nicht beabsichtigt und wenn einzelne Vermögensrechte aus ihnen (Di-vidende, Bezugsrechte) schuldrechtlich dem Darlehensgeber gebühren sollen. b) [X.] überlassene Aktien werden von dem Darlehensnehmer nur dann i.S. der §§ 28, 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG "für Rechnung" des Darlehensgebers gehal-- 2 - ten, wenn dieser nach der vertragli[X.] Regelung weiterhin Einfluss auf die Stimmrechtsausübung nehmen kann. c) Die Beschränkung der [X.] gemäß § 245 Nr. 1 [X.] auf [X.], welche die Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben haben, findet im Fall eines Aktienerwerbs und erst recht im Fall einer Klageerhebung vor Inkrafttreten der Vorschrift (1. November 2005) keine Anwendung. d) Die Anfechtung eines [X.] gemäß § 327 a Abs. 1 [X.] konnte auch schon vor Inkrafttreten des § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.] (1. November 2005) nach Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] nicht auf abfin-dungsbezogene Informationsmängel gestützt werden (vgl. auch [X.]at, [X.] 146, 179). e) § 327 c Abs. 3 [X.] verlangt nicht die Vorlage eines Konzernabschlusses.
[X.], Urteil vom 16. März 2009 - [X.]/06 - OLG Mün[X.] [X.]- 3 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. März 2009 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des 23. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Mün[X.] vom 23. November 2006 aufgehoben und das Urteil der [X.] für Handelssa-[X.] des [X.] vom 1. Februar 2006, soweit den Klagen der Kläger zu 14 und 19 gegen den Übertragungsbe-schluss der außerordentli[X.] Hauptversammlung der [X.] vom 25. Februar 2005 stattgegeben worden ist (Ziff. [X.]), wie folgt abgeändert: Die Klagen der Kläger zu 14 und 19 werden abgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-lich der Kosten der [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
- 4 - Tatbestand: 1 Die Kläger sind Minderheitsaktionäre der beklagten Kommanditgesell-schaft auf Aktien, der [X.]Holding [X.], deren Gründer und persönlich haftender [X.]er J.
[X.] (nachfolgend [X.]) ist. Er hielt im Jahr 2004 ca. 1,19 % der Kommanditaktien der [X.]; ca. 31,33 % wurden von der J. [X.] GmbH (nachfolgend [X.] GmbH) und ca. 62,59 % von der L.

Beteiligungs-GmbH (nachfolgend [X.]) gehalten, deren Gesell-schafter die Ehefrau und die Töchter des [X.] sind. Er selbst ist an der [X.] GmbH mit knapp 100 % beteiligt und zugleich deren Geschäftsführer. Durch [X.] vom 18. Oktober 2004 übertrugen [X.] und die [X.] GmbH ihre Kommanditaktien gegen ein jährliches Entgelt von 5.000,00 • bzw. 50.000,00 • auf die [X.]. Gemäß den [X.], die auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und erstmalig zum 30. Juni 2007 kündbar waren, sollte der Gegenwert sämtlicher während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere entfallender Bardividenden den [X.]; ihnen hatte die Darlehensnehmerin auch auf die Darlehenspapiere entfal-lende Bezugsrechte zur Verfügung zu stellen und bei Beendigung des Vertra-ges Aktien gleicher Art und Menge zurückzugeben. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 zeigte die [X.] der [X.] ihre nunmehr auf mehr als 95 % angewachsene Beteiligung am [X.] an und verlangte die Durchführung eines [X.] ge-mäß §§ 327 a ff. [X.]. In der außerordentli[X.] Hauptversammlung der [X.] vom 25. Februar 2005 wurde dann die Übertragung der Aktien der [X.] gegen Gewährung einer Barabfindung von 28,52 • je Stück-aktie beschlossen ([X.] 3). Mit Ausnahme der Kläger zu 14 und 19 waren die Kläger in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten und haben gegen 2 - 5 - den Beschluss Widerspruch erklärt. Viele von ihnen haben ihre Aktien an der [X.] erst nach Bekanntgabe der Tagesordnung erworben. 3 Zuletzt nur noch gegen den Übertragungsbeschluss ([X.] 3) richten sich die Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen aller 19 Kläger. Das [X.] hat die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt. Die Berufung der [X.] blieb erfolglos. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - von dem [X.] zugelassenen - Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klagen der Kläger zu 14 und 19 und im Übrigen zur Aufhebung und Zurückver-weisung. 4 Der Umstand, dass die Kläger zu 9 bis 11, 14 und 18 im Termin zur mündli[X.] Verhandlung vor dem [X.]at nicht durch einen bei dem Bundesge-richtshof zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten waren, führt nicht zum Erlass eines Teilversäumnisurteils ihnen gegenüber (§ 555 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 331 ZPO), weil alle Kläger im Hinblick auf die von ihnen erstrebten Ur-teilswirkungen des § 248 Abs. 1 Satz 1 [X.] notwendige Streitgenossen i.S. des § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (vgl. [X.]at, [X.] 122, 211, 240; [X.].Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.], [X.]. 55 "[X.]/[X.]" [X.], 460, z.[X.]. in [X.]) und daher die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten gelten. 5 - 6 - [X.] Das Berufungsgericht ([X.], 2370; dazu [X.]/[X.], [X.], 404; [X.]/[X.], [X.] 2009, 1) hält den angegriffenen Übertra-gungsbeschluss (§ 327 a [X.]) für nichtig gemäß § 241 Nr. 3 [X.]. Soweit § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Übertragungsverlangen eines Aktionärs, dem 95 % des Grundkapitals gehören, voraussetze, bedeute dies, dass ein Rechts-subjekt Vollrechtsinhaber der Aktien sein müsse. Insoweit sei zwar auf die for-male Eigentümerstellung abzustellen. Jedoch seien Korrekturen bei [X.] oder bei Gesetzesumgehung angezeigt. Es spreche einiges dafür, dass die Erreichung des Schwellenwerts von 95 % mittels eines Wertpapierdar-lehens stets als Umgehungsgeschäft oder das Übertragungsverlangen in [X.] als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei. Dies könne jedoch [X.], weil ein Rechtsmissbrauch hier jedenfalls deshalb vorliege, weil aufgrund der vertragli[X.] Ausgestaltung der wirtschaftliche Gehalt der Aktien bei den [X.] verblieben sei und mit den [X.] nach dem ei-genen Vorbringen der [X.] nicht vorrangig der Zweck einer Gewinnerzie-lung der Darlehensnehmerin durch Weiterveräußerung der "entliehenen" [X.], sondern deren Bündelung bei der [X.] auf unbestimmte Zeit - vergleichbar einer treuhänderis[X.] Übertragung - bezweckt gewesen sei. Im Ergebnis entbehre der Übertragungsbeschluss damit einer gesetzli[X.] Grund-lage und sei deshalb nichtig. 6 I[X.] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Verschaffung der für § 327 a [X.] erforderli[X.] Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines [X.]s führt weder generell noch in der vor-liegenden Ausgestaltung zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des Übertra-gungsbeschlusses. 7 1. Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es handele sich hier um ei-nen Hauptversammlungsbeschluss "ohne gesetzliche Grundlage" wie im Fall 8 - 7 - des Urteils des [X.] vom 3. Juli 1991 ([X.], [X.] 132, 353). Das Berufungsgericht widerspricht damit insofern sich selbst, als es - zutreffend - davon ausgeht, dass für die Beurteilung, ob einem Aktionär Aktien der [X.] in Höhe von 95 % des Grundkapitals i.S. des § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] "gehören", auf die formale Eigentümerposition abzustellen ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. § 327 a Rdn. 16; [X.], [X.] 8. Aufl. § 327 a Rdn. 12; Schüppen/[X.] in [X.]/Schüppen, [X.] 3. Aufl. § 327 a [X.] Rdn. 8 m.w.Nachw.; [X.]/[X.], [X.] 2009, 1, 4 f.) und der Aktienerwerb aufgrund eines Wertpa-pierdarlehens "grundsätzlich" diese Voraussetzung erfüllt. Ein Wertpapierdarle-hen, welches als Sachdarlehen i.S. von § 607 BGB zu qualifizieren ist (vgl. z.B. [X.]/[X.], [X.] 2001, 2609 m.w.Nachw.) vermittelt dem [X.] kein "Aktieneigentum zweiter Klasse" (zutreffend [X.], AG 2006, 557, 563), sondern Volleigentum an den "entliehenen" Aktien. Dementspre[X.]d wurde in den vorliegenden Darlehensverträgen vereinbart, "dass mit der Über-tragung der Darlehenspapiere das unbeschränkte Eigentum an den Darlehens-papieren auf die Darlehensnehmerin übergeht" und diese "berechtigt ist, mit den [X.] nach ihrem Belieben zu verfahren". Allein auf das sa-[X.]rechtliche Eigentum an einer Aktienmehrheit von 95 % kommt es nach dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte und der Systematik des § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] an (vgl. dazu im Einzelnen [X.]/[X.], [X.], 404, 406 m.Nachw.). a) Entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Auffassung liegt in der Beschaffung der für § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderli[X.] Mehrheit von 95 % mittels eines [X.]s auch dann keine zur Nichtigkeit des [X.] führende Gesetzesumgehung, wenn dieses [X.] lediglich dem - mehr oder weniger vorübergehenden - Errei[X.] der [X.] von 95 % dienen soll (so aber Ph. [X.], [X.], 1843, 9 - 8 - 1846; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 327 f [X.] [Art. 7] Rdn. 12). Das Gesetz verlangt lediglich eine Kapitalmehrheit von 95 %, die auch durch Zu-rechnung gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2, 4 [X.] zustande kommen kann, und trifft im Übrigen keine Regelung über die erforderliche Art des [X.] dieser Beteiligung ([X.].[X.]/[X.] § 327 a [X.] Rdn. 27; [X.] aaO § 327 a Rdn. 7; [X.] aaO S. 557 f.; [X.]/[X.] aaO S. 5, 7 zu [X.]; [X.]/[X.] aaO S. 407). Anders als der Zweck einer Eingliederung (§§ 319 ff. [X.]), die gemäß § 327 Abs. 1 Nr. 3 [X.] u.a. dann kraft Gesetzes endet, wenn erneut Minderheitsaktionäre eintreten, besteht der - für die Frage einer Gesetzesumgehung maßgebliche - Gesetzeszweck der §§ 327 a ff. [X.] nicht darin, einem Hauptaktionär die dauerhafte Stellung als Alleinaktionär zu sichern (vgl. [X.] aaO S. 560; Krieger, [X.] 2002, 53, 62; [X.], [X.] 2004, 277, 285; insoweit auch [X.], [X.] 2002, 757, 778). Vielmehr geht der Gesetzeszweck der §§ 327 a ff. [X.] dahin, im Interesse einer effizienten Unternehmensführung die Ausschließung einer kleinen Aktio-närsminderheit mit einer Beteiligung von insgesamt bis zu 5 % aus der Gesell-schaft (gegen volle Abfindung) zu ermögli[X.], weil ihretwegen ein hoher "[X.]" betrieben werden muss und es "ökonomisch keinen Sinn macht, derart kleine Minderheiten in der AG zu belassen" (Begr.[X.]. 14/7034 S. 31; [X.]/[X.] aaO S. 4). Soweit § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] für einen [X.] eine Kapitalmehrheit von 95 % voraussetzt, zielt das Gesetz nicht auf die dauerhafte Verfestigung der Herrschaftsmacht eines Großaktionärs, sondern hat in erster Linie die verbleibenden 5 % als eine "im deuts[X.] Aktienrecht anerkannte Größenordnung für die Festlegung einer Minderheit" im Blick (vgl. Begr.[X.] aaO [X.]; [X.]/[X.] aaO S. 4), die keinen Bestandsschutz gegenüber einem [X.] genießen soll. b) Es trifft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - im Übrigen auch nicht zu, dass die in § 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.] vorausgesetzte Kapital-10 - 9 - mehrheit bei einem einzigen Rechtssubjekt konzent[X.] sein muss. Das Gegen-teil ergibt sich aus der Zurechnungsnorm des § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 4 [X.], der eine Zurechnung der von dem Hauptaktionär nur mittelbar gehaltenen Beteiligungen vorsieht. Danach kann auch durch Addition der Kapitalbeteiligun-gen des Hauptaktionärs und von ihm abhängiger [X.]en die Beteili-gungsschwelle von 95 % erreicht werden (vgl. [X.]/[X.] aaO S. 4), was nach den Gesetzesmaterialien ein aufwändiges "Umhängen" der Beteiligungen zwecks Schaffung der formalen Voraussetzungen des § 327 a [X.] überflüssig ma[X.] soll (Begr.[X.] aaO [X.]; [X.].[X.]/[X.] 4. Aufl. § 327 a Rdn. 37). Daraus ergibt sich zugleich, dass eine Mehrheitsbeschaffung mit dem alleinigen Ziel eines [X.] - z.B. durch "Umhängen" von [X.] - vom Gesetzgeber nicht missbilligt wird. Ebenso wenig ist § 327 a [X.] ein "Verbot" der nur vorübergehenden Vereinigung der Anteile mehrerer Rechtsträger zum Zwecke eines [X.] zu entnehmen (in diesem Sinne aber Ph. [X.] aaO; [X.], [X.] 2002, 757, 778; [X.], [X.], 18 f.). Allenfalls kann sich bei einer sol[X.] Konstellation die Frage eines Rechtsmissbrauchs stellen, der dann aber ggf. auch nach Auffassung der Mehr-zahl der dafür plädierenden Autoren lediglich die Anfechtbarkeit, nicht jedoch die von dem Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit des Übertragungsbe-schlusses rechtfertigen könnte (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 327 a Rdn. 20; [X.] aaO § 327 a Rdn. 27; [X.].[X.]/[X.] aaO § 327 a Rdn. 36; [X.] in [X.]/Stilz, [X.] § 327 a Rdn. 16; gegen Anfechtbarkeit selbst in den im Schrifttum diskutierten Missbrauchsfällen [X.].[X.]/[X.] 3. Aufl. § 327 f Rdn. 11). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall auch kein Rechtsmissbrauch gegeben. 11 - 10 - a) Ebenso wie die Frage einer Gesetzesumgehung (dazu oben 1) lässt sich auch diejenige eines Rechtsmissbrauchs nicht allein anhand der Ziele des Vorgehens, sondern nur in Relation zu der gesetzgeberis[X.] Zielsetzung [X.] (vgl. Fröde, [X.] 2007, 729, 732). Wie schon erwähnt, verfolgen die §§ 327 a ff. [X.] das rechtspolitische Ziel, einem Hauptaktionär, dem Aktien der [X.] in Höhe von 95 % des Grundkapitals "gehören", die Aus-schließung einer Restminderheit von 5 % im Interesse einer effizienten Unter-nehmensführung zu ermögli[X.]. Die Praxis zeige - so die Gesetzesmateria-lien -, dass [X.] oftmals missbraucht würden, um den Mehr-heitsaktionär bei der Unternehmensführung zu behindern und ihn zu - nicht von der Sache her gebotenen - finanziellen Zugeständnissen zu veranlassen (Begr.[X.]. aaO S. 31 f.). Andererseits könnten die Kleinstbeteilig-ten regelmäßig keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik [X.], weshalb ihr Interessenschwerpunkt auf der [X.] ihrer Beteiligung liege, deren Verlust mit einer vollen wirtschaftli[X.] Entschädigung hinrei[X.]d kompensiert werde (Begr.[X.] aaO S. 32 mit Hinweis auf [X.] 100, 289, 305). Die auf Kostenersparnis und [X.] ausgerichtete Zielsetzung hat auch das [X.] gebil-ligt und ausgeführt, ein Missbrauch könne nicht allein darin gesehen werden, dass ein Mehrheitsaktionär das Ziel verfolge, sich weniger verbliebener Minder-heitsaktionäre zu entledigen ([X.] NJW 2001, 279, 281 "Moto-Meter"; [X.] ZIP 2007, 1261; 2007, 2121). 12 [X.] war die [X.] auch schon vor der [X.]. Ihr hätte die für § 327 a [X.] erforderliche Mehrheit in der [X.] ebenso gut auch durch zulässiges "Umhängen" der Beteiligungen verschafft werden können (vgl. oben 1.). 13 - 11 - b) Einer sachli[X.] Rechtfertigung bedarf der Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a [X.] nach einhelliger Auffassung nicht (vgl. die Nachweise bei [X.]/[X.] aaO S. 4 [X.]. 46). Der Gesetzgeber selbst hat die Abwägung der widerstreitenden Interessen vorgenommen, weshalb der [X.] seine Rechtfertigung "in sich" trägt (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO § 327 a Rdn. 75 m.w.Nachw.; [X.]/[X.] aaO; vgl. auch [X.] 76, 352, 353 f.; 103, 184, 189 ff.). Der von einem unmittelbar oder mittelbar (vgl. § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 4 [X.]) wenigstens 95 % des Grundkapitals haltenden [X.] verfolgte Zweck, mittels eines [X.] Behinderungen bei der Un-ternehmensführung (einschließlich der Konzernführung) durch die übrigen In-haber von Klein- und [X.] zu vermeiden, ist grundsätzlich [X.], ohne dass es auf das Vorliegen zusätzlicher (übergeordneter) unternehme-rischer Gründe im Einzelfall ankommt (vgl. [X.] ZIP 2007, 2121). Die Legiti-mität des genannten Zwecks hängt nicht davon ab, wie lange der Hauptaktionär die ihm gehörenden oder ihm gemäß § 16 Abs. 4 [X.] zuzurechnenden Aktien unmittelbar oder mittelbar hält ([X.] aaO S. 560). Den Interessen der Minder-heit, zu welcher die (unmittelbaren) Inhaber von gemäß § 16 Abs. 4 [X.] zuge-rechneten Aktien selbstverständlich nicht gehören (vgl. [X.]/[X.] aaO S. 5), wird durch das Erfordernis einer angemessenen Barabfindung (§ 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.]) im Sinne einer vollen wirtschaftli[X.] Entschädigung Rechnung getragen. 14 c) Entgegen einer in Teilen des Schrifttums verbreiteten Auffassung (vgl. z.B. [X.].[X.]/[X.] aaO § 327 a Rdn. 79; [X.] aaO § 327 a Rdn. 29 jew. m.w.Nachw.) ist aus einer mehr oder weniger vorübergehend be-absichtigten Erreichung der Schwelle von 95 % - wie hier mittels eines Wertpa-pierdarlehens - für sich allein auch kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch vor und bei Fassung des [X.] mit der Folge zu entnehmen, dass der Hauptaktionär eine übergeordnete unternehmerische Zielsetzung [X.] - 12 - legen müsste (vgl. dagegen [X.].[X.]/[X.] § 327 a [X.] Rdn. 27; Schnorbus in [X.], [X.] § 327 f Rdn. 15; Fröde, [X.] 2007, 729, 734; [X.]/[X.] aaO S. 5). Abgesehen davon, dass dies doch wieder auf das - im Gesetz nicht angelegte - Erfordernis einer sachli[X.] Rechtfertigung hinausliefe, lässt § 327 a [X.] völlig offen, auf welche Weise und für wie lange sich der Hauptaktionär die für ein Übertragungsverlangen gemäß § 327 a Abs. 1 [X.] erforderliche Mehrheit von 95 % verschafft (vgl. [X.] aaO S. 557, 560; [X.]/[X.] aaO S. 5; Schnorbus aaO; wohl auch [X.] Komm.z.[X.]/[X.] aaO § 327 f Rdn. 11). Ein beabsichtigtes Hal-ten "auf [X.]" kann fraglos nicht vorausgesetzt werden. Erst recht verlangt das Gesetz nicht, dass der Hauptaktionär die Mehrheit von 95 % gegen Zahlung des vollen [X.] erworben haben muss, sondern knüpft allein an die (for-male) Rechtsinhaberschaft an (vgl. [X.]/[X.] aaO). Ein irgendwie geartetes "[X.]" ergäbe keinen Sinn (vgl. [X.] aaO S. 561 f.), weil dadurch die Minderheit keinen Bestandsschutz gegenüber einem [X.] erlangen würde, die von dem Gesetzgeber bezweckte Flexibilität der Unternehmensfüh-rung aber verfehlt oder nachhaltig behindert würde. d) Da das Gesetz eine Mehrheitsbeschaffung mit dem Ziel eines Squee-ze out nicht verbietet oder missbilligt, kann - entgegen der Ansicht des [X.]s - ein Rechtsmissbrauch auch nicht darin gesehen werden, dass nach den vorliegenden Darlehensverträgen einzelne mit den "entliehenen" [X.] verbundene Vermögensrechte schuldrechtlich bei den [X.] verbleiben sollten. Das betrifft lediglich das Innenverhältnis der Vertragsparteien und ändert an dem Errei[X.] der in § 327 a [X.] allein vorausgesetzten [X.] von 95 % nichts. Soweit das Berufungsgericht einen Miss-brauchsaspekt auch darin sehen will, dass die Darlehensnehmerin ([X.]) eine Weiterveräußerung der "entliehenen" Aktien entgegen dem übli[X.] Zweck eines [X.]s nicht beabsichtigt habe, [X.] - 13 - [X.] es den von ihm selbst - allerdings zu Unrecht - angenommenen Zweck der §§ 327 a ff. [X.], eine dauerhafte Alleinherrschaft des Hauptaktionärs zu si-chern, die im Fall einer Weiterveräußerung der entliehenen Aktien gerade nicht gewährleistet wäre. Maßgeblich sind indes nicht irgendwelche, im Regelfall kaum nachweisbare "Absichten", sondern die vertragliche Regelung, welche einen Vollrechtserwerb des [X.] durch den Darlehensnehmer vor-sieht (vgl. oben [X.] vor a) und mit einer zumindest bis 30. Juni 2007 rei[X.]den und darüber hinaus offenen Laufzeit sogar dem (tatsächlich nicht bestehenden) Erfordernis einer angemessenen "Haltefrist" genügen würde. e) Von einem Rechtsmissbrauch kann im vorliegenden Fall umso weni-ger ausgegangen werden, als es sich bei der [X.] um eine Familienge-sellschaft handelt, in der schon vor der Aktientransaktion auf die [X.] eine Aktionärsminderheit von - unter Einschluss der Kläger - weniger als 5 % einem Familienverbund gegenüberstand. Dieser ermöglicht zwar hier keine von den beiden [X.] unabhängige Zurechnung nach § 16 Abs. 4 [X.]. Da aber die [X.] übertragenen Aktien aus dem [X.] stammen und darin verbleiben sollen, ist der vorliegende Fall mit einer kurzzeitigen Vereinigung der Anteile mehrerer nur zu Zwecken eines [X.] zusammengeschlossener Aktionäre, welche das Schrifttum zum Teil als missbräuchlich ansieht (vgl. [X.] aaO § 327 a Rdn. 29; MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 327 a Rdn. 21 f.), ohnehin nicht vergleich-bar. 17 II[X.] Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem [X.] gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine abschlie-ßende Entscheidung über die Klagen der meisten Kläger gegen den Übertra-gungsbeschluss ist dem [X.]at allerdings verwehrt, weil das Berufungsgericht sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht mit den von [X.] - 14 - [X.] Klägern zusätzlich - auch mit entspre[X.]den Gegenrügen in der [X.] - geltend gemachten [X.], die ggf. allen gemäß § 245 a.F. [X.] klagebefugten Klägern zugute kämen (vgl. [X.] 122, 211, 240; [X.].Urt. v. 16. Februar 2009 - [X.] [X.], 460, 470 [X.]. 55), befasst hat. Dazu bedarf es zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen, so-weit die geltend gemachten Anfechtungsgründe nicht schon aus Rechtsgründen zu verneinen sind. [X.] sind indes die Klagen der Kläger zu 14 und 19, weil ihnen schon die [X.] gemäß § 245 [X.] fehlt und Nichtigkeitsgründe auch von den übrigen Klägern nicht dargetan sind. 1. Nach den in der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Kläger zu 14 und 19 in der [X.] weder anwesend noch vertreten, weshalb ihnen schon aus diesem Grund eine [X.] gemäß § 245 Nr. 1 [X.] fehlt. Auch eine Anfech-tungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 2 [X.] scheidet aus, weil ein Einberufungs- oder Bekanntmachungsmangel im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt (vgl. dazu unten [X.]). Ebenso wenig besteht eine [X.] gemäß § 245 Nr. 3 a.F. [X.] i.V.m. § 243 Abs. 2 [X.] im Hinblick auf den von der Hauptaktionärin der [X.] ([X.]) mit dem [X.] erstrebten Vorteil (vgl. § 327 f Satz 1 [X.]). Der Kläger zu 19 hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 16) überdies die Anfechtungsfrist gemäß § 246 Abs. 1 [X.] nicht eingehalten. 19 Der sonach gebotenen Abweisung der Klage der Kläger zu 14 und 19 steht nicht entgegen, dass zwis[X.] sämtli[X.] Klägern eine notwendige Streit-genossenschaft i.S. des § 62 Abs. 1 Fall 1 ZPO besteht, weil es sich insoweit nicht um eine Entscheidung über das gemeinsame streitige Rechtsverhältnis handelt (vgl. [X.].Urt. v. 16. Februar 2009 aaO [X.]. 55 "[X.]/[X.]"). 20 - 15 - 2. Was die Klagen der übrigen Kläger angeht, so geht das Berufungsge-richt zutreffend von ihrer Klagebefugnis nach der zur Zeit des angefochtenen [X.] (und der Klageerhebung) geltenden Vorschrift des § 245 Nr. 1 a.F. [X.] aus, weshalb auch diejenigen Kläger klagebefugt sind, die nicht nachgewiesen haben, dass sie die Aktien vor der Bekanntma-chung der Tagesordnung erworben haben, wie von der am 1. November 2005 in [X.] getretenen Neufassung des § 245 Nr. 1 [X.] vorausgesetzt. 21 Das Fehlen einer Übergangsregelung ist noch kein hinrei[X.]der Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Neufassung des § 245 Nr. 1 [X.] auch eine nach altem Recht bereits entstandene [X.] beseitigen wollen (vgl. [X.], [X.], 135; [X.]/[X.], [X.] 2006, 435). Die [X.] ist ein subjektives Recht (vgl. [X.] aaO § 245 Rdn. 2 m.w.Nachw.), in das ohnehin nicht ohne weiteres durch eine Gesetzes-änderung quasi rückwirkend eingegriffen werden kann. Jedenfalls kann von einem entspre[X.]den Eingriffswillen des Gesetzes nicht ausgegangen wer-den. Zum einen handelt es sich in § 245 [X.] - anders als in dem von der Revi-sion angeführten Urteil des [X.] vom 26. Januar 2005 ([X.], [X.], 1428 zur Neuregelung der Vaterschaftsanfechtung) - um Formalregelungen in zeitlicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass durch die [X.] "[X.]" zum Erwerb von Aktien durch räuberische Aktionäre nach Bekanntmachung der Tagesordnung vermieden werden sollen (vgl. BT-Drucks. 15/5092 S. 27), was sich nicht auf einen schon geraume Zeit vor In-krafttreten des Gesetzes getätigten Aktienerwerb beziehen kann. Auf die etwai-ge Kenntnis der oder einiger der Kläger von der bevorstehenden Gesetzesän-derung kommt es (entgegen der Ansicht des [X.] [X.], 370, 371 f.) nicht an, weil eine bestehende Rechtslage auch sonst bis zu ihrer Änderung zur Erlangung bestimmter Rechtspositionen ausgenutzt werden kann. 22 - 16 - Zum glei[X.] Ergebnis gelangt man hier, wenn man mit dem Berufungs-gericht darauf abstellt, dass mit der Gesetzesänderung jedenfalls nicht die [X.] in bereits laufenden Anfechtungsprozessen beseitigt werde, und man damit der Sache nach die Grundsätze des intertemporalen Zivilpro-zessrechts anwendet (vgl. dazu [X.]at, [X.] 172, 136, 145 [X.]. 25). Zwar [X.] es sich bei der [X.] gemäß § 245 [X.] nicht um eine [X.], sondern um eine materielle Klagevoraussetzung (vgl. [X.].Beschl. v. 11. Juni 2007 - [X.], AG 2007, 863 [X.]. 6). Sie ist aber, wie auch ihre Behandlung im Rahmen der notwendigen Streitgenossenschaft zeigt (vgl. oben I[X.]), einem prozessualen Erfordernis jedenfalls angenähert. [X.] Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der [X.]at im Üb-rigen auf Folgendes hin: 24 1. Die nachstehenden, von den Klägern geltend gemachten (Nichtigkeits- oder) Anfechtungsgründe sind nicht schlüssig: 25 a) Soweit die Kläger die Verfassungsmäßigkeit des [X.]-Verfah-rens überhaupt in Abrede stellen, ist auf die gegenteilige, bereits oben darge-stellte Rechtsprechung des [X.]s zu verweisen. Soweit die Höhe der Abfindung im konkreten Fall gerügt wird, ist das weder ein Nich-tigkeits- noch ein Anfechtungsgrund (vgl. § 327 f Satz 2 [X.]). 26 b) Ein Anfechtungsgrund wegen eines Einberufungs- oder Bekanntma-chungsmangels i.S. von § 245 Nr. 2 [X.] liegt nicht darin, dass nur der persön-lich haftende [X.]er [X.] - und nicht auch noch zusätzlich die weitere persönlich haftende [X.]erin [X.] GmbH - die Hauptversammlung vom 25. Februar 2005 einberufen und Vorschläge zur Beschlussfassung gemacht hat. Gemäß § 19 (2) der Satzung der [X.] soll die Hauptversammlung zwar grundsätzlich durch "die persönlich haftenden [X.]er" (oder durch 27 - 17 - den Aufsichtsrat) einberufen werden. Diese Regelung wird jedoch durch § 12 (1) Abs. 2 der Satzung modifiziert, weil danach die [X.] GmbH nicht geschäfts-führungsbefugt ist, solange eine natürliche Person - hier [X.] - geschäftsfüh-rungsbefugter persönlich haftender [X.]er und zur Wahrnehmung der Geschäftsführung in der Lage ist. Die Einberufung der Hauptversammlung ein-schließlich der damit in Zusammenhang stehenden Mitteilungen und Bekannt-machungen (§ 283 Nr. 6 i.V.m. §§ 121 ff. [X.]) ist in einer [X.] wie der [X.] Sache der Geschäftsführung und damit grundsätzlich den geschäftsfüh-rungs- und vertretungsbefugten Komplementären zugewiesen (vgl. [X.].[X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 283 Rdn. 26; MünchKomm[X.]/ [X.]/[X.]. § 283 Rdn. 8 f.). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus § 12 (1) Abs. 3 der Satzung. Im Übrigen wäre es ohnehin eine reine [X.], neben der Einberufung und den Beschlussvorschlägen des Komplementärs [X.] entspre[X.]de Maßnahmen der von ihm selbst als Geschäftsführer vertretenen [X.] GmbH zu verlangen, obwohl er zugleich für diese handeln kann. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Handeln des einzelnen Mit-glieds eines Kollegialorgans (dazu [X.] 149, 158). c) Unerheblich ist, dass "die Erklärung nach § 327 b Abs. 3 [X.]" der [X.] vom 4. Januar 2005 nur den Gesetzestext dieser Vorschrift wiedergibt, weil der Gesetzgeber zusätzliche Anforderungen nicht aufgestellt hat (vgl. BT-Drucks. 14/7034 [X.]). Insbesondere muss nicht garantiert wer-den, dass auch in Spruchverfahren festgesetzte Erhöhungen der Abfindung gezahlt werden (vgl. [X.].Beschl. v. 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, [X.], 2107 f. zu 3.; [X.] ZIP 2007, 1261 [X.]. 27). 28 d) Kein Anfechtungsgrund ist ferner die fehlende Vorlage des [X.], weil § 327 c Abs. 3 [X.] seinem Wortlaut nach eine ent-spre[X.]de Vorlagepflicht nicht vorsieht und eine darüber hinausgehende [X.] - 18 - legung der Vorschrift wegen ihres abschließend enumerativen Charakters nicht in Betracht kommt (vgl. [X.] ZIP 2003, 2076, 2079; [X.] [X.], 441; [X.] aaO § 327 [X.]. 6 m.w.Nachw.). 30 e) Ebenso wenig erfolgreich und überdies kaum verständlich ist die [X.], dass von der [X.] selbst erworbene und dann eingezogene Aktien "bei der Summe der Aktien hätten berücksichtigt werden müssen, da der Kauf entgegen der Ermächtigung nicht an der Börse erfolgt" sei. Die Art und Weise des Aktienerwerbs ist unerheblich, weil gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] eigene Aktien der [X.] ohnehin stets abzusetzen sind. Nach den tatbestandli[X.] Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 314 ZPO; vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 540 Rdn. 6) wurde die Schwelle von 95 % des Grundkapitals (§ 327 a Abs. 1 Satz 1 [X.]) erreicht. f) Soweit einige der Kläger geltend ma[X.], dass ein Antrag auf Bestel-lung eines Sonderprüfers nicht mit den Stimmen der [X.] hätte [X.] werden dürfen, ist schon die Relevanz des angebli[X.] Verstoßes für den allein noch im Streit stehenden Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a [X.] nicht ersichtlich. 31 g) Soweit Einwände gegen die Bestellung des Prüfers der Barabfindung durch das Gericht (§ 327 c Abs. 2 Satz 3 [X.]) erhoben werden, ist dies im Hinblick auf die (nicht wahrgenommene) Möglichkeit der Anfechtung der ge-richtli[X.] Bestellungsentscheidung (§ 327 c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 293 c Abs. 2 [X.] i.V.m. § 10 Abs. 5 [X.]) unbehelflich. Davon abgesehen liegt in der zeitlich mit der Aufstellung des Berichts durch den Hauptaktionär (§ 327 c Abs. 2 Satz 1 [X.]) einhergehenden "Parallelprüfung" gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 2 [X.] ohnehin kein Verstoß gegen § 327 c Abs. 2 Satz 4, § 293 d Abs. 1 32 - 19 - [X.], § 319 Abs. 3 HGB (vgl. [X.].Urt. v. 18. September 2006 - [X.]/04, AG 2006, 887 f. [X.]. 14; [X.] aaO § 327 [X.]. 5 m.w.Nachw.). 33 h) Soweit die Kläger zu 14 und 15 die Nichtigkeit des Übertragungsbe-schlusses wegen eines dadurch entstehenden "Sondervorteils für die [X.]" geltend ma[X.], steht dem schon § 327 f Satz 1 [X.] entgegen. 34 i) Aus Rechtsgründen ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, die [X.] GmbH habe ihre Mitteilungspflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG bezüglich der darlehensweise erfolgten Übertragung ihrer Aktien auf die [X.] ver-letzt, weshalb die [X.] (Darlehensnehmerin) gemäß § 28 WpHG keine Rechte aus den entliehenen Aktien habe ausüben können. Zwar unterschritt der Anteil der [X.] GmbH infolge der darlehensweisen Übertragung ihrer Aktien mehrere [X.] des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine etwaige Verlet-zung ihrer Mitteilungspflicht wäre aber nicht geeignet, zu einem Verlust der Rechte der [X.] an den von ihr "entliehenen" Aktien zu führen. [X.] davon, dass ein [X.] gemäß § 28 WpHG nicht auf einen Rechtsnachfolger übergeht (vgl. [X.]/[X.], WpHG 4. Aufl. § 28 Rdn. 70), erfasst der [X.] gemäß § 28 WpHG nur Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden. Ein Fall des § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG liegt hier nicht vor, weil die Darlehensnehmerin kein Tochterunter[X.] der Darlehensgeberin war und ist. Ebenso wenig hielt die [X.] die Aktien aufgrund des Darlehensvertrages "für Rechnung" der [X.] GmbH i.S. des § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zwar wird zum Teil vertreten, dass bei einem [X.] ohne Weiterveräußerungsabsicht des Darlehensnehmers (wie im vorliegenden Fall) § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG eingreife und eine Zurechnung "auch zum Darlehensgeber" erfolge (vgl. [X.]/[X.] aaO § 22 Rdn. 71; [X.]/[X.], [X.], 404, 406 m.w.Nachw.). Dies - 20 - kann jedoch - in Parallele zu § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG - richtigerweise nur dann gelten, wenn der Darlehensgeber nach der vertragli[X.] Regelung auf die Stimmrechtsausübung des Darlehensnehmers Einfluss nehmen kann (so [X.] [X.].WpHG/v. [X.] § 22 Rdn. 2, 84; [X.]/[X.]/ [X.], WpHG § 22 Rdn. 56; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 22 WpHG Rdn. 49). Denn die §§ 22, 28 WpHG stellen die Stimm-rechte in den Vordergrund. Nur im Fall eines mittelbaren Stimmrechts des seine Meldepflicht versäumenden Darlehensgebers erscheint die Sanktion eines un-mittelbar den Darlehensnehmer treffenden [X.]es hinsichtlich der "ent-liehenen Aktien" gerechtfertigt. Ein entspre[X.]des Einflussnahmerecht der [X.] GmbH auf die Stimmrechtsausübung der [X.] in der [X.] ergibt sich jedoch aus dem [X.]svertrag vom 18. Oktober 2004 nicht. Eine Verletzung der Meldepflicht der [X.] (Darlehensnehmerin) wird von den Klägern nicht behauptet. Ausweislich der tatbestandli[X.] Fest-stellungen des Berufungsgerichts wurde die Mitteilung über die Erhöhung ihres Aktienanteils unter dem 20. Oktober 2004 veröffentlicht (§ 25 Abs. 1 a.F. WpHG). 35 2. Nicht schon aus Rechtsgründen zu verneinen sind hingegen weitere von den oder einzelnen Klägern vorgebrachte Anfechtungsgründe, wie die Be-hauptung, dass die Barabfindung nicht von der gerichtlich bestellten Prüferin geprüft (§ 327 c Abs. 2 Satz 2 [X.]) bzw. der Prüfbericht nicht von ihr [X.] worden sei. Insoweit bedarf es noch tatrichterlicher Feststellungen. Das gleiche gilt für die von den Klägern behaupteten [X.] (§ 131 [X.]), die - ebenso wie das Fehlen eines Prüfberichts gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 2 [X.] (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 327 [X.]. 15) - ggf. zur Anfechtbarkeit des [X.] führen können. 36 - 21 - [X.] bleiben allerdings außer Betracht (vgl. auch [X.] 146, 179, 181 ff.), wie sich - auch unabhängig von der Klar-stellung in § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.] (Art. 1 Nr. 20 [X.] vom 22. September 2005, [X.] [X.]) - aus Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] ergibt (vgl. [X.] aaO § 327 f Rdn. 4; [X.], [X.], 548 ff.). Die Parallele zu § 320 b Abs. 2 Satz 3 [X.] (so [X.] aaO § 327 f Rdn. 2 m.w.Nachw.) überzeugt daher nicht. Weitere Anfechtungsgründe sind in dem von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtli[X.] Urteil nur andeutungsweise dargestellt und entziehen sich daher einer revisionsrechtli[X.] Beurteilung. 37 - 22 - V. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderli[X.] Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der [X.], zu treffen. 38 Goette [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.02.2006 - 1 [X.] 766/05 - OLG Mün[X.], Entscheidung vom 23.11.2006 - 23 U 2306/06 -