Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2012, Az. V ZR 97/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF
URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES
V [X.]
Verkündet am:
29. Juni 2012
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 909
a)
Der Abbruch eines oberirdischen [X.]auwerks (hier: [X.]), der dazu führt, dass
das angrenzende Grundstück seinen Halt verliert, kann einer Vertiefung des Grundstücks nicht gleichgesetzt werden.

b)
Aus dem nachbarrechtlichen [X.] kann nur die Pflicht zu einer Ankündigung derartiger Abrissarbeiten hergeleitet werden, die so rechtzeitig erfolgen muss, dass sie den [X.] in die Lage versetzt, vorher eigene Stützungsmaßnahmen zu treffen.

[X.], Urteil vom 29. Juni 2012 -
V [X.] -
KG

LG [X.]

-
2
-
Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2012 durch [X.]
Dr.
Krüger, die Richterin Dr.
Stresemann, die
Richter [X.] und Dr.
[X.] und
die Richterin
Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]eklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 8. April 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Eigentümer angrenzender Grundstücke. Das
Grundstück der Klägerin liegt höher als das des [X.]eklagten,
den Angaben der Klägerin zufolge im Mittel 1,60 m. Es wird durch eine lange alte [X.] abgestützt, die auf dem Grundstück des
[X.]eklagten steht. Wann und wie es zu dem Höhenunterschied der Grundstücke gekommen ist, ob durch eine Aufschüttung des einen
oder
Abgrabungen auf dem anderen Grundstück,
ist streitig. Der
[X.]eklagte möchte die
[X.] beseitigen. Dagegen wendet sich die 1
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Klägerin mit ihrer Unterlassungsklage.
Mit der Widerklage
will der [X.]eklagte seinerseits feststellen
lassen, dass er zu dem Abriss berechtigt ist, ohne auf den [X.] bezogene Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen. Ferner
beantragt er, die Klägerin zu verurteilen, eine
Stützmauer auf ihrem Grundstück entlang der gemeinsamen Grenze zu errichten,
und
festzustellen, dass sie die Kosten
für die Errichtung und Unterhaltung dieser [X.] sowie
die ihm
seit Juli 2006 für die Sicherung der Grenze entstandenen Aufwendungen zu tragen hat.

Das [X.] hat durch Teilurteil nur über die Klage entschieden und den [X.]eklagten antragsgemäß verurteilt, den Abriss der [X.] zu unterlassen, ohne diese durch eine Einrichtung zu ersetzen, welche das Grundstück der Klägerin in vergleichbarer Weise stützt. Die
dagegen gerichtete [X.]erufung des [X.]eklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will er die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das [X.]erufungsgericht meint, das [X.] habe kein unzulässiges Teilurteil erlassen. Während die Klage die [X.]erechtigung des [X.]eklagten zu einem sofortigen Abriss der [X.] zum Gegenstand habe, gehe es bei der Widerklage darum, wer
letztendlich für die bodenphysikalische Stütze des Grundstücks der Klägerin verantwortlich sei. Der
Unterlassungsanspruch sei begründet. Er lasse sich möglicherweise aus
einer
analogen Anwendung von 2
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§
909 [X.]G[X.] herleiten, weil durch die ersatzlose [X.]eseitigung der [X.] eine der Vertiefung ähnliche Situation geschaffen werde. Jedenfalls ergebe
er
sich aus dem nachbarrechtlichen [X.]. Die Pflicht des [X.]eklagten zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin, deren Grundstück vor einem Wegbrechen
gesichert werden müsse,
verbiete
es
ihm, die [X.] ersatzlos zu beseitigen, und zwar
unabhängig davon, wer für den [X.] der beiden Grundstücke und damit für die Abstützung des Grundstücks der Klägerin verantwortlich sei. Diese Frage werde im Rahmen der noch
bei dem [X.] anhängigen
Widerklage des [X.]eklagten zu entscheiden sein. Selbst wenn die Widerklage Erfolg habe und die Klägerin eine neue [X.] errichten müsse, habe
der [X.]eklagte die alte [X.] bis zu der vollständigen Errichtung der neuen [X.] stehen
zu
lassen oder provisorisch für eine anderweitige Stütze zu sorgen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil das [X.] der Klage

wie die Revision zu Recht rügt

durch ein unzulässiges Teilurteil stattgegeben
hat.
1.
Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass ein Teilurteil
gemäß § 301 ZPO

nur dann ergehen
darf, wenn keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht, weil der weitere Verlauf des Prozesses die Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann. Wird durch das Teilurteil eine
Frage
beantwortet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt, ist es
nach ständiger Rechtsprechung des [X.] unzulässig; dabei ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug
zu berücksichtigen
(vgl. nur [X.], Urteil vom 16.
August 2007

IX
ZR 63/06, [X.]Z 173, 328 Rn. 18 ff., 26; 4
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5

Urteil vom 26.
April 1989

[X.], [X.]Z 107, 236, 242; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29.
Aufl., § 301 Rn. 7
jeweils mwN).
2.
Danach
durfte das [X.] nicht durch Teilurteil
über die Klage entscheiden.
a) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem ersten Antrag der Widerklage, mit dem der [X.]eklagte
seine [X.]erechtigung zu der ersatzlosen Entfernung der [X.] feststellen lassen
will. Dieser Antrag ist gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Er
betrifft das kontradiktorische Gegenteil der Klage und damit denselben Streitgegenstand (vgl. [X.]/Vollkommer, aaO, vor §
322
Rn. 21).
Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen begründet das Teilurteil insoweit nicht, weil dem Gericht die sachliche Prüfung eines unzulässigen Antrags ohnehin verwehrt
ist (vgl. [X.], Urteil vom 16.
August 2007

[X.], [X.]Z 173, 328 Rn. 26).
b) Das Teilurteil ist aber im Hinblick auf die weiteren Anträge des [X.]eklagten unzulässig. Im Falle einer abweichenden rechtlichen [X.]eurteilung durch die Rechtsmittelgerichte
könnte es nämlich
divergierende Entscheidungen hervorrufen, und
zwar hinsichtlich der Frage, ob der [X.]eklagte als Störer anzusehen ist. Das [X.] hat zwar die Rechtsansicht vertreten, für die Entscheidung über die Klage komme es

im Gegensatz zu der
Widerklage

nicht darauf an, ob der [X.]eklagte den Höhenunterschied verursacht
habe, weil
er unabhängig davon verpflichtet
sei, die [X.]eseitigung der [X.] bis zu der Errichtung einer neuen Abstützung zu unterlassen. Dabei
musste es aber die Möglichkeit einbeziehen, dass Gerichte höherer Instanz
diese Auffassung nicht teilen und die Verursachung des Höhenunterschieds auch für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag als erheblich ansehen würden.

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6

III.
Die
Sache ist daher unter Aufhebung des Urteils an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen; eine Zurückverweisung an
das [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 4. November 2002

[X.], [X.]R 2003, 284 f.) kommt nicht in [X.]etracht, weil das [X.] am 25. Januar 2011 ein Grund-
und Teilurteil
über die Widerklage erlassen hat.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Zu prüfen ist ein
Unterlassungsanspruch gemäß
§
1004 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.]
in Verbindung mit
den
nachbarrechtlichen Sondervorschriften. Der Eigentümer darf mit seinem Grundstück nach [X.]elieben verfahren, auch wenn dies nachteilige Auswirkungen auf das Nachbargrundstück hat, solange ihm das Nachbarrecht seine Handlung nicht verbietet
(Senat, Urteil vom 12.
November 1999

[X.], [X.], 537; [X.], Nachbarrecht, 7.
Aufl., [X.] §
20 I 1, insbes. [X.]. 2). Ein solches Verbot kann sich nur aus § 909 [X.]G[X.] ergeben.
Ob die Voraussetzungen dieser Norm vorliegen,
lässt sich

wie auch das [X.]erufungsgericht
erkennt

auf der Grundlage der
bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, weil nicht feststeht, ob der [X.]eklagte
den Höhenunterschied verursacht
hat.
Gemäß § 909 [X.]G[X.]
darf ein Grundstück nicht in der Weise vertieft werden, dass der [X.]oden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert, es sei denn, dass für eine genügende anderweitige [X.]efestigung gesorgt ist; der Anspruch
auf Unterlassung einer verbotswidrigen Vertiefung richtet sich unter anderem gegen den Eigentümer
als Störer (vgl. Senat, Urteil vom 25. Mai 1984

[X.], [X.]Z 91, 282, 285).
Die Entfernung der Stützmauer selbst stellt keine Vertiefung im Sinne von § 909 [X.]G[X.] dar; denn eine solche setzt

bezogen auf das Grundstück des [X.]eklagten

eine Senkung des [X.]odenniveaus voraus
und umfasst nicht die Entfernung oberirdischer 9
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Gebäudeteile
(vgl. Senat, Urteil vom 19. September 1979

[X.], NJW 1980, 224
f.; [X.],
Urteil vom 27. März 1962

VI ZR 137/61, [X.], 572, 573; [X.], 200, 206; [X.]/[X.], [X.]G[X.] [2009] §
909 Rn.
8).
Sollten die
Rechtsvorgänger des [X.]eklagten
die [X.]

wie es die Klägerin behauptet

nach einer von ihnen
vorgenommenen Vertiefung ihres Grundstücks zum Zwecke der [X.]efestigung errichtet
haben, müsste der [X.]eklagte das Grundstück der Klägerin gemäß §
909 [X.]G[X.]
auch weiterhin abstützen und hätte den ersatzlosen Abriss zu unterlassen.
Hat dagegen die Klägerin -
dem Vortrag des [X.]eklagten
entsprechend -
ihr Grundstück aufgeschüttet, oder ist nicht feststellbar, worauf der Höhenunterschied beruht, scheidet der Anspruch aus.

2. Ein Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung von § 909 [X.]G[X.] herleiten. Die Entfernung der [X.]
ist nicht

wie es das [X.]erufungsgericht erwägt

einer Vertiefung gleichzusetzen.
a) Allerdings wird mit [X.]lick auf die als erwünscht angesehene Einbeziehung von [X.] in den Schutzbereich des § 909 [X.]G[X.] vertreten, die Norm
sei nicht nur auf Vertiefungen anwendbar.
Vielmehr genüge
auch ohne Senkung des [X.]odenniveaus jede Einwirkung auf ein Grundstück, die zur Folge habe, dass der [X.]oden des Nachbargrundstücks in der Senkrechten den Halt verliere oder dass dort die Festigkeit der unteren [X.]odenschichten in ihrem waagerechten Verlauf beeinträchtigt werde. Die ratio legis der Norm sei in dem [X.] des Nachbargrundstücks begründet
und nicht in der Senkung der Erdoberfläche des [X.]augrundstücks
(MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
909 Rn. 7 u. 10).
b) Dem kann nicht gefolgt werden. § 909 [X.]G[X.] regelt einen klar umschriebenen Sonderfall. Ohnehin besteht für Erhöhungen eine planwidrige Regelungslücke
schon dann nicht, wenn

wie hier
(§ 20 [X.]er 13
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8

Nachbarrechtsgesetz)
-
in den [X.] der Länder Regelungen dazu enthalten sind
([X.], Urteil vom 20. Mai 1976

III ZR 103/74, NJW 1976, 1840, 1841;
Urteil vom 11. Oktober 1973

[X.], NJW
1974, 53, 54; [X.], 154, 160; [X.]/[X.] [2009] § 909 Rn. 10; Soergel/[X.]aur,
13. Aufl., § 909 Rn. 5; RGRK/[X.], [X.]G[X.], 12. Aufl., § 909 Rn.
24; [X.], [X.], 172, 173). Im Übrigen fehlt jeder
Anlass für eine Ausdehnung von
§ 909 [X.]G[X.], die
allgemein
auf eine Senkung des [X.]odenniveaus
verzichtete
und die Vorschrift damit ihrer
Konturen beraubte.
Insbesondere die Einbeziehung des Abbruchs von oberirdischen [X.]auwerken ist nicht sachgerecht. Ein Grundstückseigentümer muss es nämlich nicht hinnehmen, dass
eine auf seinem Grundstück stehende [X.] von dem Nachbarn als Abstützung für dessen
Grundstücksaufschüttung zweckentfremdet wird
(vgl.
[X.], Urteil vom 20. Mai 1976

III ZR 103/74, NJW 1976, 1840, 1841); er
darf die [X.] auch dann abreißen, wenn
das angrenzende Grundstück dadurch seinen
Halt verliert. Es ist
Sache des [X.], die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die Nachbarrechtsgesetze der Länder sehen dies zum Teil ausdrücklich vor. Gemäß §
20 des [X.]er Nachbarrechtsgesetzes darf der [X.]oden über die Oberfläche des Nachbargrundstücks hinaus nur erhöht werden, wenn
solche Vorkehrungen getroffen und unterhalten werden, dass eine Schädigung des Nachbargrundstücks insbesondere durch Absturz, Abschwemmung oder Pressung des [X.]odens ausgeschlossen ist. Zu derartigen Schutzmaßnahmen
zählen typischerweise Stützmauern,
die
der
Aufschüttende
auf seinem eigenen
Grundstück zu errichten hat ([X.]
Urteil vom 20. Mai 1976

III ZR 103/74, NJW 1976, 1840, 1841; [X.], Nachbarrecht, 7. Aufl., [X.] § 20 [X.]. 78a).
An einer planwidrigen Regelungslücke fehlt es auch dann, wenn die Verantwortlichkeit für die Höhenunterschiede nicht feststellbar ist. Aus §
909 [X.]G[X.]
ergibt sich nicht, dass der Eigentümer eines tieferliegenden Grundstücks 17
18
9

das angrenzende höherliegende Grundstück abzustützen hat; richtig ist das Gegenteil. Die Abstützung ist Sache des jeweiligen Grundstückseigentümers, wenn
der Nachbar den [X.] nicht durch eine Vertiefung verursacht hat.
3.
Schließlich
lässt sich der Unterlassungsanspruch nicht

wie es das
[X.]erufungsgericht meint
-
aus dem
nachbarrechtlichen [X.] herleiten.
a) Die Rechte und Pflichten von [X.]
haben nach ständiger Rechtsprechung des Senats insbesondere durch die Vorschriften der §§ 905 ff. [X.]G[X.] und die [X.]estimmungen der Nachbarrechtsgesetze der Länder eine ins Einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Zwar ist auch auf sie der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]G[X.]) anzuwenden; daraus folgt für die Nachbarn eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, deren Auswirkungen auf den konkreten Fall unter dem [X.]egriff des nachbarlichen [X.]ses zusammengefasst werden. Eine daraus folgende selbständige Verpflichtung
ist aber mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen Sonderregelungen eine Ausnahme und kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn
ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen dringend geboten erscheint. Nur unter diesen Voraussetzungen kann die Ausübung gewisser aus dem Eigentum fließender Rechte ganz oder teilweise unzulässig werden.
Das [X.] darf insbesondere nicht dazu dienen, die nachbarrechtlichen Regelungen in ihr Gegenteil zu verkehren
(siehe nur Senatsurteile vom 21. Oktober 1983

[X.], [X.]Z 88, 344, 351
f.
und
vom 31. Januar 2003

V
ZR 143/02, NJW 2003, 1392 mwN).
b) Ein Ausnahmefall, der eine Unterlassungsverpflichtung rechtfertigen könnte,
wird allein durch die

begründet. Das [X.]erufungsgericht hat sich von der Vorstellung leiten lassen, die 19
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21
10

Klage betreffe

einem Ersuchen um
einstweiligen
Rechtsschutz vergleichbar

nur die [X.]erechtigung des [X.]eklagten zu einem sofortigen ersatzlosen Abriss, während die Entscheidung über die endgültige Verpflichtung zu der Errichtung und Unterhaltung einer Abstützung im Rahmen der Widerklage zu erfolgen habe. Dabei hat es offenbar nicht bedacht, dass es dem [X.]eklagten eine zeitlich unbeschränkte und
verursacherunabhängige
Pflicht
zur Absicherung des Grundstücks der Klägerin auferlegt, deren [X.]eendigung davon abhängig ist, dass
er das Verfahren der Widerklage
weiter betreibt; er soll sogar
noch während
der Vollstreckung eines obsiegenden Urteils über die Widerklage darauf achten
müssen, dass der Abriss seiner [X.] erst nach der Errichtung der neuen Abstützung erfolgt. Das verkehrt
die gesetzliche Zuordnung von nachbarlichen Rechten
und Pflichten in ihr Gegenteil.
c) Aus dem nachbarrechtlichen [X.] kann nur die Pflicht zu einer Ankündigung derartiger Abrissarbeiten hergeleitet werden, die so rechtzeitig erfolgen muss, dass sie den [X.] in die Lage

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versetzt, vorher eigene Stützungsmaßnahmen zu treffen; nur in diesem eingeschränkten Rahmen kann sich eine
Unterlassungspflicht
ergeben.

Krüger

Stresemann

Czub

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 03.12.2008 -
2 O 477/07 -

KG [X.], Entscheidung vom 08.04.2011 -
18 U 9/09 -