Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2011, Az. 2 StR 8/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 8/11 vom 31. März 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 31. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] - [X.] - vom 5. August 2010 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten durch Urteil vom 25. Mai 2009 wegen gefährlicher Körperverletzung in vier Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, wegen Raubs in Tateinheit mit Körperverletzung sowie wegen Bedrohung unter Einbeziehung des auf ein Jahr neun Monate Jugendstrafe [X.] Urteils des [X.] vom 5. August 2008 zu [X.] Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat das Urteil durch Beschluss vom 24. Februar 2010 (2 [X.] - NStZ-RR 2010, 214) im Fall 8 der Urteilsgründe sowie im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf und verwies die Sache insoweit an das 1 - 3 - [X.] zurück. Die neu zur Entscheidung berufene [X.] hat den Angeklagten nunmehr im Fall 8 der Urteilsgründe des versuchten [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen und ihn zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die [X.] materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum [X.]; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Das [X.] hat die Jugendstrafe aus dem früheren Urteil des Amts-gerichts [X.] vom 5. August 2008 nicht einbezogen. Diese Strafe hat der Angeklagte in Unterbrechung der Untersuchungshaft nach Erlass des ersten in dieser Sache ergangenen Urteils vollständig verbüßt. Das [X.] ist der Ansicht, dass eine Einbeziehung dieses Urteils deswegen nicht mehr erfolgen könne ([X.]). Das ist rechtsfehlerhaft. Lagen die Voraussetzungen für die Bildung einer Einheitsjugendstrafe im Zeitpunkt des auf die Revision des Angeklagten aufgehobenen Urteils vor, so ist § 31 Abs. 2 [X.] auch dann an-zuwenden, wenn die früher verhängte Strafe inzwischen vollstreckt ist. Wie bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB (vgl. mwN Senatsbeschluss vom 14. April 2010 - 2 [X.]; [X.], StGB 58. Aufl. § 55 Rn. 6a) ist auch gemäß § 31 Abs. 2 [X.] auf die Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Tatsachenverhandlung abzustellen (Senat, [X.]R [X.] § 31 Abs. 2 Einbeziehung 6; [X.], [X.], 179; [X.], [X.] 14. Aufl. § 31 Rn. 27). 2 - 4 - Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechts-fehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer [X.] und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellun-gen treffen. 3 [X.] [X.] Berger [X.]