Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2008, Az. NotZ 129/07

[X.] BESCHLUSS [X.] vom 14. April 2008 in dem Verfahren wegen Bestellung zur Notarin - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], die Richterin Dr. [X.], [X.] [X.], die Notarin Dr. Doyé und den Notar Dr. [X.] am 14. April 2008 beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 1. [X.]s für Notarsachen des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 23. Oktober 2007 - 1 Not 3/07 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die [X.]osten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen [X.]osten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: 1 I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2006 im [X.] für [X.] ([X.]. S. 353) für den [X.]eine Notarstelle in [X.]

aus. Auf diese bewarben sich insgesamt drei Rechtsanwälte, unter ihnen die Antragstellerin und der weitere [X.]. Das Auswahlverfahren wurde gemäß Abschnitt [X.] des [X.] über die Ausführung der [X.] ([X.]) vom 25. Februar 1999 ([X.]. [X.]), geändert durch Runderlass vom 10. August 2004 ([X.]. S. 323) durchgeführt. Für den dritten Bewerber wurde die höchste Gesamtpunktzahl (127,30 Punkte) ermittelt; der weite-re Beteiligte nahm mit 64,35 Punkten den zweiten Rang ein. Da der rangbeste Bewerber die örtliche Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) nicht erfüllt hatte und vom Antragsgegner daher nicht berücksichtigt wurde, rückte der weitere Beteiligte auf die erste [X.] vor; dahinter kam die Antragstellerin mit 60,85 Punkten. Der Antragsgegner unterrichtete die Antragstellerin mit Verfügung vom 7. Februar 2007, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu [X.]. Das [X.] hat den Antrag der Antragstellerin auf ge-richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid des [X.] vom 7. Februar 2007 in der Fassung seines Zweitbescheides vom 22. Februar 2007 aufzuheben und diesen zu verpflichten, die ausge-schriebene Stelle mit ihrer Person zu besetzen, zurückgewiesen. [X.] richtet sich ihre sofortige Beschwerde, mit der sie ihr Begehren wei-terverfolgt. 2 - 4 -

3 II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die [X.] erweist sich im Verhältnis der [X.] zum weiteren Beteiligten, auf das es hier allein ankommt, als rechtsfehlerfrei. Der Antragsgegner hat den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] bei der Bewerberauswahl zustehenden Beurteilungsspiel-raum ([X.], 327, 330 ff.) auf der Grundlage der [X.] in-soweit zutreffend angewandt und ausgeschöpft. 1. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle deren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines [X.] vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des [X.] ([X.] 110, 304, 324 ff.) modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt ([X.], [X.] vom 24. Juli 2006 - [X.] 3/06 = [X.], 392, 393 f. Rn. 13 und [X.] 11/06 = NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch von der Antrag-stellerin grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen. 4 2. Der Antragsgegner hat für die Antragstellerin und den weiteren Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen und zur Grundlage seiner Besetzungsentscheidung gemacht: 5 - 5 -

Bewerber weiterer Beteiligter Antragstellerin Rang 1 2 2. Staatsexamen 40,05 24,05 [X.] 23,5 32 Fortbildungen 0 0 Beurkundungen 0,8 1,8 Sonderpunkte 0 3 Fachanwältin für Familienrecht Summe 64,35 60,85

Die dagegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin gehen fehl. 6 a) Das betrifft zum einen die Entscheidung des Antragsgegners, an die Antragstellerin für ihre Tätigkeit als Fachanwältin für Familienrecht 3 Sonderpunkte zu vergeben. Die Antragstellerin hat weder dargelegt, weshalb eine Zuerkennung weiterer Sonderpunkte überhaupt angezeigt gewesen wäre, noch ist ihrem Vortrag zu entnehmen, dass mehr als 3,5 zusätzliche Sonderpunkte geboten gewesen wären. Nur dann aber ließe sich der zum weiteren Beteiligten bestehende Punkteabstand überbrü-cken. 7 (1) Die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf geben, in-wieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notarnäher" oder "notarferner" ausgestaltet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 11/06 - aaO S. 3213 [X.] ff.). Dabei genügt die bloße Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um der anwaltlichen Tätigkeit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qualifikation als [X.] - 6 -

anwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typi-scherweise den materiellen [X.]ernbereich notarieller Tätigkeit berührt; das kann - neben anderen Rechtsgebieten - auch für das Familienrecht zu bejahen sein ([X.], Beschluss vom 24. Juli 2006 aaO). Die Befugnis, auf einem den materiellen [X.]ernbereich notarieller Tätigkeit berührenden Rechtsgebiet die Fachanwaltsbezeichnung zu [X.], ist ein gewichtiges Indiz für eine "notarnahe" anwaltliche Tätigkeit, das grundsätzlich die Vergabe von [X.] rechtfertigt. Das hin-dert die Landesjustizverwaltung indes nicht, sofern der Sachverhalt dafür Anlass gibt, auch insoweit etwaige Besonderheiten zu berücksichtigen - beispielsweise im Hinblick auf Dauer oder Umfang der "notarnah" ge-prägten anwaltlichen Tätigkeit - und diese in der Anzahl der zuerkannten Sonderpunkte zum Ausdruck zu bringen (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2008 - [X.] 123/07 - unter III 4 b), indem sie die üblicherweise vergebenen Sonderpunkte im Einzelfall über- oder auch unterschreitet. 9 (2) Die Antragstellerin hat binnen laufender Bewerbungsfrist (§ 6b Abs. 4 Satz 1 [X.]) lediglich allgemein auf ihre im März 2001 [X.] zusätzliche Qualifikation als Fachanwältin für Familienrecht verwie-sen. Wenn der Antragsgegner dies zum Ausgangspunkt für die Zuerken-nung von 3 [X.] genommen hat, die er - wie dem [X.] eben-so wie dem [X.] aus anderen Bewerbungsverfahren [X.] ist - bei vergleichbarer Sachlage regelmäßig vergibt, so ist dies nicht zu beanstanden und trägt auch der Dauer der bisherigen Tätigkeit angemessen Rechnung. Die Antragstellerin beschränkt sich unverändert auf generelle Ausführungen, weshalb sich eine fachanwaltliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Familienrechts unter Einschluss der spezifisch erb-rechtlichen Bezüge als "notarnah" erweist, ohne eine Verbindung zu den 10 - 7 -

in ihrer eigenen Praxis konkret gewonnenen Erfahrungen und [X.]enntnis-sen herzustellen. Ihre Auffassung, aus dem Erwerb der Qualifikation als Fachanwältin für Familienrecht ergebe sich "zwangsläufig", dass damit "zahlreiche notarnahe Tätigkeiten entfaltet" würden, trifft in dieser Allge-meinheit nicht zu und verkennt die vom [X.] (aaO) hervorgehobene In-dizwirkung, wonach die zusätzliche Qualifikation zwar den Schluss auf eine "notarnahe" Tätigkeit zulässt, ohne dass dieser Umstand für sich [X.] die von der Antragstellerin begehrte hohe Zahl von [X.] gebietet. b) Zum anderen kommt es von vornherein nicht darauf an, ob der Antragsgegner die von der Antragstellerin in das Bewerbungsverfahren eingebrachten Beurkundungen ausreichend gewichtet hat, von denen die Antragstellerin meint, sie hätten mit 18 x 0,2 Punkten (statt mit 18 x 0,1 Punkten) in Ansatz gebracht werden müssen. Denn auch dadurch würde die Antragstellerin nicht auf eine Punktzahl kommen, die sie auf die erste [X.] vorrücken ließe. Auf der Bewertung der [X.] kann die Auswahlentscheidung des Antragsgegners daher ersichtlich nicht beruhen. 11 (1) Überdies hat der [X.] bereits entschieden, dass [X.] das ihnen zukommende spezifische Gewicht erhalten, wenn der Antragsgegner zwischen ihrer Anzahl, ihrer zeitlichen Vornahme und ih-rer Bewältigung während einer Notarvertretung von mehr als zwei [X.] differenziert. Allein der Anzahl der [X.] kommt nur ei-ne beschränkte Aussagekraft für die fachliche Qualifikation eines [X.] zu, weil der Lern- und Vorbereitungseffekt bei der Beurkundung mit der Zahl der [X.] abnimmt; zudem ist mit steigender Zahl der [X.] mit einer Wiederholung der Art der Beurkun-12 - 8 -

dungsvorgänge zu rechnen. Es ist ferner ohne weiteres nachzuvollzie-hen, dass bei [X.] von längerer Dauer die Bewältigung al-ler - auch schwieriger - notarieller Tätigkeiten abverlangt wird, weil sich diese nicht bis zur Rückkehr des Amtsinhabers aufschieben lassen. Wenn der Antragsgegner in Abschnitt [X.] Nr. 3 Buchst. d) seines [X.] dafür einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen zum Maßstab nimmt, liegt dies innerhalb des ihm zugewiesenen Ermessensspielraums. Es werden dadurch für alle Bewerber gleiche Ausgangsbedingungen ge-schaffen, auf die sie sich einrichten können; die damit verbundene [X.] und Schematisierung ist unvermeidlich und von der Antrag-stellerin hinzunehmen ([X.], Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 21/06 - Rn. 12, bei juris abrufbar).
(2) Die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang nicht gel-tend machen, der weitere Beteiligte sei mit Rechtsanwälten zu einer So-zietät verbunden, von denen mehrere den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausübten, so dass er häufiger und einfacher Gelegenheit zu - auch län-gerfristigen - [X.] habe, während ihr als Einzelanwältin die Möglichkeit versagt sei, mehr als zwei Wochen in ihrer [X.]anzlei abwesend zu sein und außerhalb [X.] wahrzunehmen; auch würden die von ihr vertretenen Notare nur für höchstens zwei Wochen Urlaub nehmen, so dass sich auch deshalb keine Gelegenheit für längerfristige [X.] im Sinne des [X.] biete. Das übersieht, dass der weitere Beteiligte lediglich 0,8 Beurkundungspunkte vorzuweisen hat, so dass eine Bevorzugung im Bereich der praktischen Vorbereitung auf das [X.] durch Beurkundungstätigkeit, die der Antrag-stellerin verschlossen ist, nicht erkennbar wird. Das Punktesystem des [X.] zielt auch nicht, wie die Antragstellerin meint, auf eine Be-nachteiligung gerade der als Einzelanwälte tätigen Bewerber ab; eine 13 - 9 -

absolute Chancengleichheit aller Bewerber wäre zudem mit keinem Aus-wahlsystem zu garantieren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. März 2007 - [X.] 39/06 - [X.] 2007, 234, 236 Rn. 18; vom 20. November 2006 - [X.] 4/06 - [X.] 2007, 109, 112 Rn. 19).
3. Auch eine Gesamtschau der für die Antragstellerin und den [X.] Beteiligten zu berücksichtigenden Umstände führt zu keinem ande-ren Ergebnis. 14 a) Zwar ist vor der endgültigen Auswahlentscheidung zu fragen, ob die in das Punktesystem aufgenommenen [X.]riterien und sonst in die Be-wertung eingeflossenen Gesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall ange-messen gewichtet sind. Dabei ist zu prüfen, ob der ermittelte Rang eines Bewerbers etwa deswegen dessen fachliche Eignung im Vergleich zu schlechter platzierten Mitbewerbern unzutreffend widerspiegelt, weil die für ihn errechnete Gesamtpunktzahl maßgeblich durch eine einseitige Betonung eines der festen Bewertungskriterien bedingt ist, etwa auf der Teilnahme an einer Vielzahl von Fortbildungsveranstaltungen beruht, während eine Beurkundungstätigkeit nicht in nennenswertem Umfang ausgeübt wurde; denn die fachliche Eignung lässt sich nur unter Heran-ziehung beider [X.]omponenten - der theoretischen Fortbildung wie der praktisch erworbenen Fähigkeiten und [X.]enntnisse - zuverlässig beurtei-len ([X.], Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - [X.] 3/06 - aaO S. 394 Rn. 16 und vom 23. Juli 2007 - [X.] 35/07 - Rn. 9, bei juris abrufbar). 15 Hier verhält es sich jedoch so, dass beide Bewerber in ihrer Vorbe-reitung auf das Amt des Notars mit den Bereichen der theoretischen Fortbildung und der notariellen Beurkundungstätigkeit nahezu völlig aus-fallen. Der [X.] hat in seiner bisherigen Rechtsprechung insbesondere 16 - 10 -

die Bedeutung einer auf den angestrebten Zweitberuf des Anwaltsnotars spezifisch ausgerichteten berufspraktischen Erfahrung hervorgehoben (Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 3/06 - [X.] aaO S. 394 Rn. 18). Er sieht sich darin in Übereinstimmung mit dem Bundesverfas-sungsgericht, das schon für das früher angewandte Bewertungssystem betont hat, eine für die konkrete Bewerbungsentscheidung ausschlagge-bende Punktzahl dürfe nicht ohne nennenswerte praktische Erfahrung er-reicht werden ([X.] 110, 304, 332 ff.). Denn mit einem beinahe gänzlichen Verzicht auf notarielle Praxis würde ein wesentliches [X.] für die [X.] fast vollständig entwertet (vgl. [X.] 110, 304, 335). b) Soweit es hier um das Verhältnis der Antragstellerin zum weite-ren Beteiligten geht, kann somit nur auf die Examensnote und die Dauer der anwaltlichen Tätigkeit abgestellt werden. Insoweit hat die Antragstel-lerin das deutlich schwächere Examen aufzuweisen; den dadurch be-dingten Punkteabstand kann sie durch ihre länger währende Zulassung als Rechtsanwältin nicht vollständig ausgleichen. Unter diesem Ge-sichtspunkt hat der Antragsgegner den weiteren Beteiligten zutreffend als den punktestärkeren Bewerber ermittelt. 17 Auf Weiteres kommt es nicht an. Das Prinzip der Bestenauslese, durch das dem wichtigen Gemeinwohlbelang der vorsorgenden Rechts-pflege gedient wird, ist an den [X.]riterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgerichtet ([X.] 73, 280, 296; [X.] ([X.]), D[X.] 2006, 69, 70) und unabhängig von der Zugehörigkeit des [X.] zu einem bestimmten Geschlecht. Es lässt sich daraus, anders als die Antragstellerin dies für sich beansprucht, weder der Grundsatz ablei-ten, einer Bewerberin gebühre generell der Vorzug, auch wenn sie keine 18 - 11 -

gegenüber dem Mitbewerber zumindest gleichwertige fachliche [X.] aufweist, noch kann es Instrument dafür sein, eine - tatsächliche oder vermeintliche - Unterrepräsentation von Notarinnen am Ort der aus-geschriebenen Stelle auszugleichen. Die von der Antragstellerin heraus-gestellte gesellschaftliche Doppelbelastung von Frauen durch Beruf, Haushalt und Familie, der sie nach eigenem Vorbringen selbst ohnehin nicht ausgesetzt ist, gehört gleichfalls nicht als [X.]riterium in ein der Bestenauslese verpflichtetes notarielles Auswahlverfahren.
4. Endlich kann die Antragstellerin keine bessere persönliche [X.] daraus ableiten, dass sie an dem angestrebten notariellen Amtssitz bereits als Rechtsanwältin niedergelassen ist. Die [X.] macht die Einhaltung einer örtlichen Wartezeit zur Regelvoraussetzung für die Bestellung zum Notar (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Diese wird auch vom weiteren Beteiligten erfüllt, da er seit mindestens drei Jahren in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig ist. Der Amtsbereich entspricht dabei dem Bezirk des Amtsgerichts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat (§ 10a [X.]); der Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle muss also nicht schon an seinem späteren Amtssitz anwaltlich tätig geworden sein. Darauf hat das Oberlandesge-richt zutreffend hingewiesen. Weiteres sieht die [X.] nicht vor. 19 - 12 -

20 Soweit die Antragstellerin den Rechtsanwälten, mit denen der wei-tere Beteiligte in einer anwaltlichen Sozietät verbunden ist, berufsrechtli-che Verstöße vorwirft, die ausschließlich deren Zweitberuf als Anwalts-notar betreffen, können diese dem weiteren Beteiligten ersichtlich nicht zugerechnet werden, weil er - wie das [X.] ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - selbst noch nicht zum Notar bestellt worden ist.
Schlick [X.] [X.] Doyé [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 23.10.2007 - 1 Not 3/07 -