Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2008, Az. NotZ 123/07

[X.] BESCHLUSS [X.] 123/07 Verkündet am:

14. April 2008

Freitag

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat auf die mündli-che Verhandlung vom 14. April 2008 durch [X.], die Richterin Dr. [X.], [X.] [X.], die [X.] und den Notar Dr. [X.] beschlossen: Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen den Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des [X.]s [X.] vom 10. August 2007 - 1 Not 12/06 - wird zurückgewiesen. Der weitere Beteiligte hat die Kosten des Beschwerdever-fahrens zu tragen und dem Antragsteller sowie dem [X.] die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: 1 I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Februar 2006 im [X.] für [X.] ([X.]. S. 132) für den [X.]eine [X.] aus. Auf diese bewarben sich insgesamt vier Rechtsanwälte und eine Rechtsanwältin, unter ihnen der Antragsteller und der weitere Beteiligte. Das Auswahlverfahren wurde gemäß Ab-schnitt [X.] des Runderlasses zur Ausführung der Bundesnotarordnung ([X.]) vom 25. Februar 1999 ([X.]. [X.]), geändert durch [X.] vom 10. August 2004 ([X.]. S. 323) durchgeführt. Der danach rangerste Bewerber wurde im Rahmen eines anderen Besetzungsverfah-rens zum Notar bestellt. Der weitere Beteiligte (202,75 Punkte) rückte dadurch auf den ersten Rang vor, während der Antragsteller mit einer Gesamtpunktzahl von 200,35 nunmehr den zweiten Rang einnahm. Der Antragsgegner unterrichtete den Antragsteller mit Verfügung vom 9. Oktober 2006, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu besetzen, der eine höhere Punktzahl er-reicht habe. Das [X.] hat dem Antrag des Antragstellers auf ge-richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflich-ten, über seine Bewerbung auf die am 1. Februar 2006 ausgeschriebene [X.] neu zu entscheiden, stattgegeben. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte mit seiner sofortigen Beschwerde. 2 [X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig. Auch die gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.], § 42 Abs. 6 Satz 2 [X.], § 20 Abs. 1 [X.] erforderliche materielle [X.] - 4 -

schwer des weiteren Beteiligten ist gegeben. Durch den Erfolg des [X.] auf gerichtliche Entscheidung vor dem [X.] und die dadurch begründete Verpflichtung des Antragsgegners, über die Bewer-bung des Antragstellers neu zu entscheiden, wird nicht nur die ursprüng-lich mit dem weiteren Beteiligten vorgesehene Besetzung der ausge-schriebenen [X.] zu seinen Ungunsten verzögert, vielmehr ist [X.] unmittelbar auch die Gefahr begründet worden, dass diese Stelle mit dem konkurrierenden Antragsteller besetzt wird; denn die - den [X.] bindende - Rechtsauffassung des [X.]s ermöglicht eine Neubescheidung zum Nachteil des weiteren Beteiligten. Er kann die Entscheidung des [X.]s daher überprüfen lassen, ohne zunächst einen - ihn belastenden - neuen Bescheid des Antragsgegners abwarten zu müssen (Senat, Beschlüsse vom 28. November 2005 - [X.] 26/05 - D[X.] 2006, 228, 229; vom 11. Juli 2005 - [X.] 29/04 - [X.] 2005, 431; vom 16. Juli 2001 - [X.] 1/01 - [X.] 2001, 443, 444; vom 16. März 1998 - [X.] 26/97 - NJW-RR 1998, 1598).

I[X.] Das Rechtsmittel des weiteren Beteiligten ist jedoch in der [X.] unbegründet. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegan-gen, dass der Antragsgegner den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] bei der Bewerberauswahl eingeräumten Beurteilungsspielraum ([X.], 327, 330 ff.) überschritten und den Antragsteller dadurch in seinen Rechten aus [X.]. 12 Abs. 1 Satz 1, 33 Abs. 2 GG verletzt hat (vgl. § 111 Abs. 1 [X.]). Der Antragsgegner hat seine Auswahlent-scheidung zu Lasten des Antragstellers auf nicht vollständiger [X.] getroffen. Da nicht auszuschließen ist, dass seine Ent-scheidung, dem Antragsteller den weiteren Beteiligten vorzuziehen und diesen zum Notar zu bestellen, darauf beruht, war der Antragsgegner zu 4 - 5 -

verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers auf die ausgeschrie-bene Stelle neu zu entscheiden.
1. Es bestehen allerdings keine Bedenken, dass der Antragsgeg-ner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie [X.] de-ren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines [X.]es vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungs-rechtlichen Vorgaben des [X.] ([X.] 110, 304, 324 ff.) modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt ([X.], Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - [X.] 3/06 - [X.] 2006, 392, 393 f. Rn. 13 und - [X.] 11/06 - NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch vom weiteren Beteiligten nicht in Zweifel gezogen, der sich zudem gerade darauf beruft, der Antragsgegner hätte ihm als dem insoweit punktstärke-ren Bewerber zu Recht den Vorzug gegeben. 5 2. Der Antragsgegner hat für den Antragsteller und den weiteren Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen: 6 Bewerber weiterer Beteiligter Antragsteller Rang 1 2 2. Staatsexamen 52 35,25 [X.] 40,75 45 Fortbildungen 47 70,5 Beurkundungen 62 49,6 Sonderpunkte 1 (Notarvertretung) 0 Summe 202,75 200,35 - 6 -

7 3. Ein solches Punktesystem und die darauf beruhende Einord-nung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer Rangskala ber-gen die Gefahr, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer ausreichend Rechnung getragen und daher das Maß der fachlichen [X.] unvollständig ermittelt oder unzutreffend in einen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber eingestellt wird. Daher ist vor einer endgültigen Auswahl zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewer-ber besondere Umstände ersichtlich sind, die in das an feste Kriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbil-dung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und [X.] zu erfassen. Der Runderlass sieht daher unter [X.] Nr. 3 lit. e die Vergabe von [X.] vor (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 3/06 - S. 394 aaO Rn. 15 und ständig).
a) Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, ist seitens des Antragsgegners die Prüfung unterblieben, ob und in welcher Höhe eine Vergabe von [X.] an den Antragsteller im Hinblick darauf in Betracht kommt, dass er bereits im Jahre 1997 eine zusätzliche Quali-fikation als "Fachanwalt für Familienrecht" erworben hat. 8 (1) Diesen Umstand hat der Antragsteller während der dafür lau-fenden Frist in das Bewerbungsverfahren eingebracht. Die betreffende Fachanwaltsbezeichnung wird nicht nur aus dem Briefkopf des vom [X.]teller eingereichten Bewerbungsschreibens ersichtlich; er hat zu-sätzlich in dem von ihm gefertigten tabellarischen Lebenslauf darauf verwiesen, ihm sei am 17. Dezember 1997 der Fachanwaltstitel verliehen 9 - 7 -

worden. Zum Nachweis war eine Ablichtung der von der Rechtsanwalts-kammer [X.] ausgesprochenen Erlaubnis, die Fachan-waltsbezeichnung zu führen, beigefügt.
Zwar reicht nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats die schlichte Erwähnung der Tätigkeit oder Qualifikation mit ihrer bloßen zeitlichen Einordnung im Kurzlebenslauf für sich allein regelmäßig nicht, um im Bewerbungsverfahren Berücksichtigung zu finden. Der [X.] muss innerhalb der Bewerbungsfrist mitteilen, dass die Tätigkeit oder Qualifikation in die Bewertung einbezogen werden soll (vgl. Senat, [X.] vom 3. November 2003 - [X.] 14/03 - NJW-RR 2004, 708, 709; vom 22. November 2004 - [X.] 13/04). Daran ist grundsätzlich festzuhal-ten. 10 Die Angaben des Antragstellers sind indes vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Senat erst mit Beschluss vom 24. Juli 2006 ([X.] 11/06 aaO S. 3213 Rn. 15 ff.) - mithin nach Ablauf der Bewerbungsfrist - unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen hat, dass die Qualifikation als Fachanwalt für die Vergabe von Sonderpunk-ten von Bedeutung sein kann. Für einen entsprechenden Einbezie-hungswillen des Antragstellers im Falle einer geänderten rechtlichen Si-tuation gab es schon im Hinblick auf die von ihm beigefügte Ablichtung der Erlaubnis der Rechtsanwaltskammer, mit der seine Angaben ent-sprechend belegt werden sollten, ausreichenden Anhalt. Der [X.] durfte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der [X.]teller aus seiner Qualifikation als Fachanwalt keine Folgerungen für seine Bewerbung um eine [X.] herleiten wollte. Hier hätte für den Antragsgegner gegebenenfalls Veranlassung bestanden, den [X.] um nachträgliche Stellungnahme und Erläuterung zu bitten; hingegen 11 - 8 -

kann der Antragsteller mit diesem Umstand für das Bewerbungsverfah-ren nicht ausgeschlossen werden.
(2) Die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf geben, in-wieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notarnäher" oder "notarferner" ausgestaltet ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 11/06 - aaO [X.] ff.). Dabei genügt die bloße Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um der anwaltlichen Tätig-keit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qualifikation als Fachan-walt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typischer-weise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührt; das kann - neben anderen Rechtsgebieten - auch für das Familienrecht zu bejahen sein (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 aaO Rn. 16 ff). 12 b) Bereits deshalb erweist sich die Auswahlentscheidung des [X.]s als fehlerhaft. Der Antragsgegner wird zu erwägen haben, ob dem Antragsteller Sonderpunkte für eine langjährige anwaltliche Tä-tigkeit auf "notarnahem" Gebiet zuzuerkennen sind, wodurch sich der Punkteabstand zum weiteren Beteiligten möglicherweise entscheidend verkürzt. Dabei hat das [X.] nicht, wie der weitere [X.] geltend macht, dem Antragsgegner aufgegeben, dem Antragsteller in jedem Falle drei Sonderpunkte zuzubilligen. Seine Ausführungen sind vielmehr ersichtlich dahin zu verstehen, dass eine Vergabe von drei [X.] - entsprechend der vom Antragsgegner im Laufe des [X.] geäußerten Absicht - nach derzeitigem Stand [X.] erkennen ließe, was den [X.] weder einer sorgfältigen Prüfung und Beurteilung der vorge-brachten "notarnahen Tätigkeit" noch überhaupt einer etwaigen ergän-zenden Ermittlung und Würdigung des Sachverhalts enthebt. 13 - 9 -

14 c) Da der Antragsgegner schon aus dem genannten Grunde zu [X.] des Antragstellers verpflichtet ist, durfte das [X.] seine übrigen Angriffe, die gegen die Rechtmäßigkeit der Besetzungsentscheidung gerichtet sind - insbesondere was die Ermitt-lung und Gewichtung der einzelnen Urkundsgeschäfte anbelangt - offen lassen, was ebenfalls nicht bedeutet, dass diese Angriffe für die erneute Besetzungsentscheidung des Antragsgegners unberücksichtigt bleiben dürfen.
4. Der vom [X.] ausgesprochenen Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung kann der weitere Beteiligte gleich aus mehreren Gründen nicht entgegenhalten, er verfüge ebenfalls über eine fachanwaltliche Qualifikation, die er auf dem Gebiet des Bau- und Architektenrechts erworben habe. 15 a) Er kann nicht den drei [X.] zugunsten des [X.]tellers, die das [X.] nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage als grundsätzlich angemessen erachtet hat, ohne weiteres seinerseits drei Sonderpunkte gegenüberstellen, die er angesichts seiner zusätzlichen Qualifikation als Fachanwalt für sich beansprucht. Das ver-bietet sich schon deshalb und macht eine Neubescheidung nicht von vornherein entbehrlich, weil sich - wie erwähnt - die Angriffe des [X.]tellers gegen die Besetzungsentscheidung des Antragsgegners nicht in der Beanstandung erschöpfen, die das [X.] hat durchgreifen lassen. 16 b) Eine solche schematisierende, nicht auf den Einzelfall bezogene und auf eine bloße Kompensation von [X.] hinauslaufende 17 - 10 -

Betrachtungsweise scheidet aber auch deshalb aus, weil zwei [X.], die beide auf ihre Qualifikation als Fachanwalt verweisen, nicht notwendig dieselbe Anzahl von [X.] zuerkannt werden muss. Die Befugnis, auf einem den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührenden Rechtsgebiet die Fachanwaltsbezeichnung zu führen, kann - wie dargestellt - ein gewichtiges Indiz für eine "notarnahe" anwaltliche Tätigkeit sein. Das hindert die Justizverwaltung indes nicht, sofern der Sachverhalt dafür Anlass gibt, auch insoweit etwaige Besonderheiten zu berücksichtigen - beispielsweise die Dauer oder den überdurchschnittli-chen Umfang der "notarnah" geprägten anwaltlichen Tätigkeit - und diese in der Anzahl der zuerkannten Sonderpunkte zum Ausdruck zu bringen.
c) Der Senat hat zwar bereits entschieden, dass eine anwaltliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Immobilienrechts grundsätzlich als "notar-nah" eingeordnet werden kann (Beschluss vom 26. März 2007 - [X.] 39/06 - [X.] 2007, 234, 237 Rn. 22 a.E.). Nach § 5 Satz 1 lit. l), § 14e Fachanwaltsordnung sind für das Fachgebiet Bau- und Architektenrecht unter anderem besondere Kenntnisse im Bauvertragsrecht und im Recht der Architekten und Ingenieure nachzuweisen sowie die Bearbeitung von jeweils mindestens fünf Fällen in den genannten Bereichen. Im [X.] spricht daher einiges dafür, aus dieser Qualifikation als Fachanwalt Rückschlüsse auf eine "notarnahe" anwaltliche Tätigkeit zu ziehen. 18 Allerdings hat der weitere Beteiligte das Kriterium einer zusätzli-chen fachanwaltlichen Qualifikation nicht rechtzeitig in das Bewerbungs-verfahren eingebracht. Gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.] sind bei der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 [X.] nur solche Umstände zu berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist bereits vorlagen. Die 19 - 11 -

Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt des Notars nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewer-bungsfrist nachgewiesen ist, soweit es sich nicht um bloße nachträgliche Erläuterungen eines bereits rechtzeitig eingebrachten Umstandes han-delt. Es ist also nicht nur die Erbringung, sondern auch der Nachweis der fachlichen Leistungen erforderlich. Dieser setzt neben der Mitteilung des Bewerbers, welche von ihm bei der Vorbereitung auf den [X.] be-reits erbrachten Leistungen zu seinen Gunsten in die [X.] einbezogen werden sollen, die fristgemäße Vorlage entsprechender Bescheinigungen voraus. Insoweit dient die Festlegung des [X.], aber auch der Gleichbehandlung al-ler Bewerber aufgrund einer einheitlichen Bewertungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für jeden Bewerber maßgeblichen Kriterien feststehen (Senat, Beschlüsse vom 11. Juli 2005 - [X.] 29/04 - [X.] 2005, 431, 433 und vom 22. No-vember 2004 - [X.] 13/04 - jeweils m.w.N.). Eine Urkunde über die Be-rechtigung, die Fachanwaltsbezeichnung zu führen, ist dem weiteren [X.] indes erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist ausgestellt worden, so dass es auf die geänderte Rechtsprechung des Senats gemäß seinem Beschluss vom 24. Juli 2006 (aaO) zu der Frage, ob für die Qualifikation als Fachanwalt überhaupt Sonderpunkte vergeben werden können, in diesem Zusammenhang nicht ankommt.
6. Der Erwerb der theoretischen Kenntnisse, die Voraussetzung für die Verleihung einer bestimmten Fachanwaltsbezeichnung auf einem "notarnahen Gebiet" sind, ist hingegen nicht ausreichend, um bei der Vergabe von [X.] Berücksichtigung zu finden. Der - vom [X.] Beteiligten bereits im Jahre 1991 absolvierte - steuerrechtliche Lehrgang ist nicht gezielt auf die notarielle Tätigkeit ausgerichtet und 20 - 12 -

deshalb nicht notarspezifisch. Es genügt nicht, dass ein Lehrgang Bezü-ge zum [X.] aufweist, wenn das in gleicher oder ähnlicher Weise auch für andere juristische Berufe der Fall ist. Es müssen vielmehr die erforderlichen Rechtskenntnisse unter Beachtung der besonderen Anfor-derungen und Gegebenheiten des [X.]s nahe gebracht werden. [X.] ist nicht in diesem Sinne notarspezifisch, wenn er sich [X.] an steuerlich interessierte Juristen wendet, die die Fachanwaltsbe-zeichnung für den Bereich des Steuerrechts anstreben (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 11/06 - aaO S. 3213 Rn. 18).
[X.] [X.] [X.] Doyé [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 10.08.2007 - 1 Not 12/06 -