Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2009, Az. V ZR 178/08

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 9. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §138 Abs. 1 [X.] [X.]ie tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten [X.] zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen [X.] zwar die [X.]arlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von ihrer Behauptungslast. [X.], [X.]eil vom 9. Oktober 2009 - [X.]/08 - [X.]- 2 - [X.]er V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2009 durch [X.] und [X.] Lemke, [X.]r. Schmidt-Räntsch, die Richterin [X.]r. Stresemann und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 1. Juli 2008 aufgehoben. [X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.]er Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller Urkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu sanierenden Eigentumswohnung in [X.]zu einem Gesamtpreis von 135.500 [X.]M (97.560 [X.]M Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 [X.]M Werklohn für Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar 1998 annahm. [X.]ie Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über eine von dieser beauftragte Vermittlerin. 1 Mit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau abgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des [X.] - 3 - vertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu über-nehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. [X.]as [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. [X.]as [X.] hat sie unter Zurückweisung des Vorbringens des [X.] zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter. Entscheidungsgründe: [X.] [X.]as Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in Betracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von dem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen habe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der Wohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt habe. 3 [X.]em Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-cherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter Instanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen [X.] nach § 138 Abs. 2 BGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. [X.]ieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung erstinstanzlichen Vorbringens dar. [X.]er Kläger habe zwar in erster Instanz behauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB vorgetragen. [X.]as neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege. 4 - 4 - I[X.] [X.]as hält rechtlicher Prüfung nicht stand. [X.]ie Revision, welche die Ab-weisung des auf die Schlechterfüllung eines [X.] gestützten Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu [X.], [X.] 140, 111, 117; [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte verneinen dürfen. 5 1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt habe. [X.]as Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraus-setzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann (vgl. [X.], [X.] 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat beide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen für die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig erkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegen-leistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag sich als sittenwidrig darstellt. [X.]as gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB gleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucher-ähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines Handelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich ([X.], [X.] 160, 8, 14; [X.]. v. 19. Juli 2002, [X.] 240/01, [X.], 3165, 3166). 6 2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531 ZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis 7 - 5 - gestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-tung hätte nachgehen müssen. a) [X.]as Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - kein erstinstanzliches Vorbringen des [X.] zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB übergangen. [X.]ie Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz nichts vorgetragen hat. 8 Soweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die Käufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen [X.]ingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt, kommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen möchte. [X.]er erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der Begründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten [X.] wegen Schlechterfüllung eines [X.]. Aus dem [X.], dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist, ergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für vergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer das ausgenutzt hat. [X.]ieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass sein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat ([X.], [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1811, 1812; [X.]. v. 8. Oktober 2004, [X.] 18/04, NJW 2005, 820, 821). 9 Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung handelt. [X.]as setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse 10 - 6 - oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Um-ständen, wie einem Mangel an [X.]eilsvermögen oder wegen einer erheblicher Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt ([X.], [X.] 146, 298, 302; [X.]. v. 5. Oktober 2001, [X.] 237/00, [X.], 429, 432). [X.]ie Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten Instanz vorgebracht worden wäre. b) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war entgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich, dass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen Zusammenhang, nämlich zur [X.]arlegung einer behaupteten [X.] zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachen-den Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist. 11 Zwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - wovon bei [X.] bereits dann auszu-gehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des [X.] zulässt ([X.], [X.] 146, 298, 305; [X.]. v. 5. Oktober 2001, [X.] 237/00, [X.], 429, 432; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.] 1/06, [X.], 2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein solches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. [X.]amit legt sie einer tatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen Vermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei. 12 [X.]) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte [X.] nur die diese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss [X.] - 7 - doch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; [X.]/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 4; [X.], ZPO, 22. Aufl. § 292, Rdn. 14; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche Vermutung enthebt die [X.] nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der [X.]arlegungslast für die vermutete Tatsache ([X.], [X.]. v. 19. Januar 1977, [X.], [X.] 1978, 18, 20; [X.]. v. 4. Februar 2002, [X.], [X.], 2101, 2102). [X.]er Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach § 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten und zu führen. [X.]) [X.]er Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten [X.] beruht hingegen auf einer tatsächlichen Vermutung. 14 (1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen [X.] beruhen, findet § 292 ZPO nach ganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; [X.]/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 292 Rdn. 7; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; [X.], Festschrift für [X.], 43, 47; Prütting, [X.], 57; a.[X.], Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; [X.], M[X.]R 1998, 182, 185). [X.]en tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweis-würdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; [X.], [X.]O, 57; Prütting, [X.]O, 58). 15 - 8 - (2) [X.]as gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten [X.]. [X.]ieser Schluss leitet sich von dem Erfah-rungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt ([X.], [X.] 146, 298, 302 f.; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.] 1/06, [X.], 2841). [X.]as trägt die den Beweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde tatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der [X.] werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist ([X.], [X.] 146, 296, 305; [X.]. v. 5. Okt. 2001, [X.] 237/00, [X.], 429, 432; [X.]. v. 19. Juli 2002, [X.] 240/01, [X.], 3165, 3166; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.] 1/06, [X.], 2841, 2842; ebenso [X.], [X.]. v. 18. [X.]ezember 2002, [X.], NJW-RR 2003, 558). 16 [X.]ie tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmiss-verhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vor-trag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts. [X.]eren [X.]arlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das besonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil das in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstig-ten [X.] zulässt (vgl. [X.], [X.]. v. 5. Oktober 2001, [X.] 237/00, [X.], 429, 430; [X.]. v. 29. Juni 2007, [X.] 1/06, [X.], 2841, 2842). 17 [X.]as ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben Missverhältnis nachteilig betroffene [X.] nicht von der Behauptungslast für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen 18 - 9 - Rechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Er-fahrungssatz setzt [X.] Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus. An den Vortrag der benachteiligten [X.] sind zwar keine hohen Anfor-derungen zu stellen. [X.]iese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen [X.] nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft ([X.], [X.]. v. 2. April 2009, [X.] 177/08, NJW-RR 2009, 1236, 1237). [X.]arauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein grobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des davon begünstigten [X.] durch den Vortrag besonderer Umstände erschüttert werden kann ([X.], [X.] 160, 8, 15; [X.]. v. 19. Juli 2002, [X.] 240/01, [X.], 3165, 3166; [X.]. v. 27. September 2002, [X.] 218/01, [X.], 283, 284). [X.]er von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte Vertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten Vertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln in verwerflicher Gesinnung behauptet. 19 c) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. [X.]as Berufungsgericht durfte den neuen Vortrag des [X.] zum Vorliegen eines wucherähnlichen Tatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen. 20 [X.]) [X.]ie Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem Revisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche Rüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor. 21 - 10 - Richtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel nicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem bereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten Vortrag ausgeht. [X.]iese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht jedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge des [X.] nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch keinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. [X.], [X.]. v. 24. November 1980, [X.], NJW 1981, 1453; [X.]. v. 26. Juni 2003, [X.], [X.], 2532, 2533). 22 [X.]en förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach §§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der Revisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die Zurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den Verfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das Vorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe der Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückge-wiesen hat. [X.]ie rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen die von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO ergibt, hat der [X.] selbst vorzunehmen. 23 [X.]) [X.]ie Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. [X.]as neue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen [X.] zu dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten [X.] beurteilt hat. 24 Nach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und 25 - 11 - aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten ([X.] [X.], 2524; [X.], [X.]. v. 21. [X.]ezember 2004, [X.], Rz. 11, juris; [X.]. v. 15. März 2006, I[X.] 32/05, NJW-RR 2006, 937; [X.], [X.]. v. 26. Juni 2008, [X.] 225/07, Rz. 5, juris). [X.]as Gericht muss sachdienlichen Vortrag der [X.] auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. [X.] 127, 254, 260; [X.]. v. 27. November 1996, [X.], NJW-RR 1997, 441). [X.]ie Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen [X.] gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. [X.]ie Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungs-erhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe (vgl. [X.], [X.]. v. 21. [X.]ezember 2004, [X.], [X.]O). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den [X.] wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. [X.], [X.]. v. 27. November 1996, [X.], NJW-RR 1997, 441; [X.]. v. 21. [X.]ezember 2004, [X.], Rz. 11, juris; [X.], [X.]. v. 26. Juni 2008, [X.] 225/07, Rz. 5, juris). 26 - 12 - II[X.] [X.]as Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des [X.] zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurück-zuverweisen. 27 1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird. 28 2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegen-leistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die Wohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der [X.] auf die Ausführungen in seinem [X.]eil vom 6. Juli 2007 ([X.] 274/06, Rz. 22 bis 24, juris). 29 [X.]
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 - KG [X.], Entscheidung vom 01.07.2008 - 4 [X.]/06 -