Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.05.2010, Az. 8 AZR 134/09

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch der [X.]lägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses infolge eines [X.]etriebsübergangs weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht, ob die [X.]eklagte zur Lohnzahlung wegen Annahmeverzuges verpflichtet ist und hilfsweise, ob sie eine Abfindung zu zahlen hat.

Die [X.]lägerin war seit dem 1. September 1973 bei der [X.]eklagten als Teamassistentin beschäftigt, zuletzt im [X.]ereich „Com [X.]D ([X.]obile Devices)“. Ihr letztes [X.]ruttogehalt belief sich auf 3.343,24 Euro monatlich.

Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der [X.] (Sitz in [X.]) übertrug die [X.]eklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in [X.] im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die [X.] (im Folgenden: [X.]). Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Gesellschafter waren die [X.] und die [X.] Am 16. September 2005 wurde die [X.] in das Handelsregister beim [X.] eingetragen. Die beiden Gesellschafter der [X.] verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der [X.]eklagten auf die [X.] zahlte die [X.]eklagte an die [X.] einen dreistelligen [X.]illionenbetrag.

Die [X.]lägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] zunächst nicht und arbeitete für diese ab dem 1. Oktober 2005 weiter. Am 8./10. August 2006 schloss sie mit der [X.] einen Aufhebungsvertrag zum 31. [X.]ärz 2007. Als Abfindung sollte sie 200.000,00 Euro erhalten.

Die [X.]lägerin widersprach mit Schreiben vom 28. September 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]. Diese stellte am 29. September 2006 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, dem zum 1. Januar 2007 stattgegeben wurde. Wegen der Insolvenz erhielt die [X.]lägerin die vereinbarte Abfindungszahlung nicht.

Die [X.]lägerin meint, sie sei auch noch im September 2006 berechtigt gewesen, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] durch die [X.]nterrichtung der [X.]eklagten über den [X.]etriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. Diese [X.]nterrichtung habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] entsprochen. So sei sie insbesondere nicht über den Firmensitz, die Adresse der [X.]etriebserwerberin und den Grund des [X.]etriebsübergangs unterrichtet worden.

Werde ihrem Feststellungsbegehren nicht entsprochen, so habe sie zumindest hilfsweise Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches. Die eigentliche [X.]aßnahme der [X.]eklagten sei nämlich die endgültige Schließung des [X.]ereiches Com [X.]D und die Entlassung der dort beschäftigten Arbeitnehmer durch die [X.] oder die Aufspaltung und Veräußerung des [X.]etriebes gewesen. Dies stelle eine [X.]etriebsänderung dar, bei der die [X.]eklagte einen Interessenausgleich nicht versucht habe.

[X.]estehe dagegen das Arbeitsverhältnis zur [X.]eklagten infolge ihres Widerspruchs fort, könne sie für die [X.] vom 1. Oktober 2006 bis November 2007 aus Annahmeverzug 53.062,83 Euro brutto verlangen einschließlich eines tariflichen [X.]rlaubsgelds iHv. 461,14 Euro brutto. [X.] seien Insolvenzgeld und ab 1. April 2007 erzielte anderweitige Vergütung.

Zur [X.]egründung ihres Antrages auf [X.]lageabweisung hat die [X.]eklagte die Ansicht vertreten, die [X.]lägerin mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] über den beabsichtigten [X.]etriebsübergang unterrichtet zu haben. Daher sei der Widerspruch wegen Ablaufs der einmonatigen Widerspruchsfrist verspätet. Jedenfalls sei aber das Recht zum Widerspruch verwirkt. Durch den Abschluss des [X.] mit der [X.] habe die [X.]lägerin auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das zwischen den Parteien früher bestehende Arbeitsverhältnis ist ab 1. Oktober 2005 nach § 613a Abs. 1 [X.] auf die [X.] übergegangen. Der von der Klägerin am 28. September 2006 gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erklärte Widerspruch ist wegen Verwirkung unwirksam. Die zum Teil hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Informationsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 erfülle zumindest nicht die Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nr. 2 [X.], da die betroffenen Arbeitnehmer nicht über den Grund für den Betriebsübergang informiert worden seien. Der schriftliche Widerspruch der Klägerin vom 28. September 2006 sei nicht verspätet, weil infolge der fehlerhaften Unterrichtung die Einmonatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht zu laufen begonnen hatte. Ein unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch liege nicht vor. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. In der bloßen Weiterarbeit sei ein solches nicht zu sehen. Auch im Abschluss des [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] könne kein Wille zur Bestätigung des nicht bestehenden Arbeitsverhältnisses gesehen werden. Die Klägerin habe ohne das Bewusstsein gehandelt, dass sie trotz des [X.] möglicherweise dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen könne. Nur der Anspruch auf das Urlaubsgeld 2007 bestehe nicht. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie 2007 tatsächlich Urlaub genommen habe, was Voraussetzung für eine tarifliche Urlaubsvergütung sei.

B. Die Entscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Wesentlichen nicht stand.

I. Die Revision der Beklagten ist begründet.

1. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund ihres Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 1. Oktober 2005 auf die [X.] übergegangen ist, ist unbegründet.

a) In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der [X.] entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten [X.] auf die [X.] den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] nicht genügt (vgl. 25. Februar 2010 - 8 [X.] -; 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 114 und 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

b) Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für die Klägerin (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) nicht in [X.] gesetzt (st. Rspr., vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - mwN, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 105).

c) Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 28. September 2006 jedoch verwirkt.

aa) Der [X.] hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Nr. 347).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 [X.] konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der [X.] im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von [X.] und Glauben ausgeübt werden kann (15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.], 289 = [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.] 121, 289 = [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der [X.] bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des [X.] in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit [X.] und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

bb) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] - [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 9 [X.] - mwN, EzA [X.] 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

cc) Vorliegend hat das [X.] die Voraussetzungen für das Vorliegen des [X.], welches zusammen mit dem [X.] zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen kann, verkannt.

(1) [X.] ist erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106). Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des [X.]s in [X.]. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des [X.], in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) für die Klägerin ablief.

Die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht erst rd. 12 Monate nach dem vollzogenen Betriebsübergang vom 1. Oktober 2005 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 28. September 2006. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet ([X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von 13 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebsübergang und der Erklärung des Widerspruchs und von 12 Monaten nach Ablauf der hypothetischen gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des [X.]s grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des [X.]s zu bejahen und erfüllt im Streitfall insbesondere auch deshalb das [X.], weil die Klägerin durch den Abschluss ihres [X.] mit der [X.] ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl. 25. Februar 2010 - 8 [X.] - und 2. April 2009 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6).

(2) Die Klägerin hat durch ihr Verhalten, insbesondere durch den Abschluss des [X.] mit der [X.] am 8./10. August 2006 das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -; 21. August 2008 - 8 [X.] 407/07 - [X.] § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] disponiert hat (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim [X.] weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem [X.], durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines [X.] ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Es kommt im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, dass die Klägerin bei Abschluss des [X.] in dem Bewusstsein gehandelt hat, trotz des Zeitablaufs möglicherweise dem Übergang des Arbeitsverhältnisses noch widersprechen zu können. Diese Überlegung liegt nur nahe bei einer konstruktiven Lösung über den „Verzicht“ auf das Widerspruchsrecht oder die Bestätigung eines an sich anfechtbaren Rechtsgeschäfts, § 144 [X.] (analog). Für das Umstandsmoment bei der Verwirkung ist dagegen entscheidend, dass der Berechtigte durch sein Verhalten einen Umstand setzt, aufgrund dessen der Verpflichtete darauf vertrauen kann, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben. Wenn der Berechtigte, hier die Klägerin, über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert und dessen Ende mit der [X.]in vereinbart, darf der [X.] darauf vertrauen, dass mit diesem „Schlusspunkt“ sich auch die Frage eines eventuell noch bestehenden Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses erledigt hat.

Aufgrund des Abschlusses des [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] am 8./10. August 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des [X.]).

(3) Es ist entgegen der Auffassung des [X.]s unerheblich, ob und ggf. ab wann die Beklagte von dem Abschluss des [X.] Kenntnis hatte.

Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle von der Klägerin verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf.

Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 [X.] trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, [X.] und [X.] auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der [X.] 2001/23/[X.] fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 [X.] der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber ([X.]) als auch gegenüber dem neuen Inhaber ([X.]) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von [X.] und [X.] als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a [X.], insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 [X.]). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist ([X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

dd) [X.] ist die Annahme der Klägerin, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den [X.] nicht darauf verlassen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, sodass die Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts ihrerseits gegen [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verstieße. Dies führte zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht wegen der fehlerhaften Unterrichtung länger, als in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normiert. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht deshalb nicht verwirken, weil die Klägerin nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 [X.] unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den früheren Arbeitgeber eine Verwirkung des Rechts zum Widerspruch in der Regel nicht eintreten könnte. Dies widerspräche jedoch dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

ee) Die Klägerin hat weder substanziiert dafür vorgetragen, dass die Beklagte oder für sie handelnde Mitarbeiter in [X.] in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (§ 826 [X.]) im Rahmen des § 613a Abs. 5 [X.] falsch unterrichtet hätten noch dafür, dass sie von der [X.] treuwidrig zum Abschluss des [X.] vom 8./10. August 2006 veranlasst wurde. Die Klägerin hat weder dargelegt noch ist aus dem Akteninhalt erkennbar, dass die für die [X.] Handelnden wussten, dass diese wegen der sich abzeichnenden Insolvenz die vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen können werde. Die Klägerin betrachtet den Aufhebungsvertrag offensichtlich nach wie vor als wirksam. Insbesondere hat sie ihre auf Abschluss dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung bislang nicht nach § 123 Abs. 1 [X.] angefochten.

2. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten aufgrund des am 1. Oktober 2005 erfolgten Betriebsübergangs beendet worden ist, steht der Klägerin ab diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gegen die Beklagte zu. Dies gilt auch für den Anspruch auf tarifliche Urlaubsvergütung, den das [X.] im Ergebnis zutreffend abgewiesen hat.

3. Die weiteren geltend gemachten Zahlungsansprüche der Klägerin bestehen ebenfalls nicht.

a) Diese von der Klägerin nur für den Fall des Unterliegens mit ihrem Feststellungsantrag hilfsweise gestellten Zahlungsanträge sind in der Revision zur Entscheidung angefallen.

Über einen Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz zu befinden, wenn dem Hauptantrag - hier also dem Feststellungsantrag der Klägerin - in der Berufungsinstanz entsprochen, auf die Revision des Beklagten dieser Hauptantrag vom Revisionsgericht jedoch abgewiesen wird. Grundlage dafür, dass das dem Hilfsantrag zugrunde liegende Klagebegehren Gegenstand der Revisionsinstanz wird, ist der Umstand, dass die Grundbedingungen des Klageverfahrens auch im Rechtsmittelzug weitergelten. Dazu gehört die Festlegung des Klagebegehrens, welches der Beklagte durch ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel nicht einschränken kann. Der Umfang der [X.] ist nicht anders zu bestimmen als im Berufungsverfahren ([X.] 12. November 2009 - 8 [X.] 751/07 - [X.] 2010, 789; [X.] 24. Januar 1990 - [X.] - [X.] 1990, 711; 17. September 1991 - [X.] - NJW 1992, 112; [X.] 8. August 2002 - 8 [X.] 675/00 -; Musielak/[X.] ZPO 7. Aufl. § 557 Rn. 4 f., § 528 Rn. 5 f.).

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindungszahlung iHv. 200.000,00 Euro.

Diese Abfindungszahlung hat die Klägerin erst mit der [X.] ausgehandelt. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, aus welcher sich eine Haftung der Beklagten für die Ansprüche der Klägerin aus der nach dem Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 mit der [X.] getroffenen Aufhebungsvereinbarung vom 8./10. August 2006 ergibt. Insbesondere folgt eine solche Abfindung nicht aus den Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 [X.].

c) Der Klägerin steht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindung nicht als Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 [X.] zu.

Zwar hat die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber der Klägerin nicht genügt, weshalb sie dieser grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 [X.] zum Ersatz des Schadens, den sie durch die unzulängliche Unterrichtung erlitten hat, verpflichtet ist. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung ursächlich dafür war, dass sie die mit der [X.] vereinbarte Abfindung nicht erhalten hat. Hätte die Beklagte sie ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet, so hätte sie - wie sie behauptet - dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen. Dann wäre sie Arbeitnehmerin der Beklagten geblieben und es hätte nicht zum Abschluss eines [X.] und einer Abfindungsvereinbarung mit der [X.] kommen können.

d) Der weitere Hilfsantrag der Klägerin, der unbeziffert ist und auf § 113 Abs. 3 BetrVG gestützt wird, ist unschlüssig.

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus und die Veräußerung des Betriebes allein - wie bereits die Wertung in § 613a [X.] zeigt - stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet ( [X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] 766/08 - [X.] SGB X § 115 Nr. 16; 28. Mai 2009 - 8 [X.] 273/08 - Rn. 30, 45, [X.] § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; 27. September 2007 - 8 [X.] 941/06 - Rn. 32, [X.] 124, 159 = [X.] § 613a Nr. 332 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 86 ). Entsprechend scheidet ein Betriebsübergang aus, wenn der Betrieb vor dem Erwerb stillgelegt wurde (so ausdrücklich [X.] 16. Juli 1998 - 8 [X.] 80/97 - zu [X.] 2 a der Gründe; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - zu [X.]I 1 [X.], [X.]I 1 c, [X.]I 4 der Gründe, [X.] § 613a Nr. 237 = EzA [X.] § 613a Nr. 210). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung ([X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - zu [X.]I 1 [X.] der Gründe, aaO) . Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Abgeschlossen ist die Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind ([X.] 26. April 2007 - 8 [X.] 695/05 - Rn. 34, [X.] InsO § 125 Nr. 4; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - zu [X.]I 1 [X.] der Gründe, aaO; [X.] 29. März 1977 - 1 [X.] 46/75 - [X.] 29, 114 = [X.] BetrVG 1972 § 102 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 27).

II. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten weitergehenden Zahlungsanspruchs ist, wie ausgeführt, unbegründet.