Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2007, Az. VII ZB 23/07

BUNDESGERICHTSHOF [X.]/07
vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 50, 91, 104 Wird eine nicht existente [X.] verklagt und beruft sie sich auf ihre fehlende rechtli-che Existenz, sind im Kostenfestsetzungsverfahren auch die Aufwendungen desjeni-gen zu berücksichtigen, der für die nicht existente [X.] einen Rechtsanwalt [X.] hat, um die fehlende [X.]fähigkeit geltend zu machen. [X.], Beschluss vom 27. September 2007 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 27. September 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss der 13. Zivilkammer des [X.] vom 25. Januar 2007 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Gründe: [X.] Der Kläger verlangte von der [X.] mit der am 14. November 2005 eingereichten Klage Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 642,50 •. 1 Als Prozessbevollmächtigter der [X.] wurde Rechtsanwalt [X.], dem die Klage zugestellt wurde. Rechtsanwalt [X.] zeigte die [X.] an und kündigte mit [X.] vom 25. Dezember 2005 ei-nen Antrag auf Klageabweisung an. In diesem [X.] trug er zur Sache vor und teilte mit, dass die Beklagte rechtlich nicht mehr existent sei, so dass die Klage bereits deswegen "als unzulässig zurückzuweisen" sei. 2 Die Beklagte war aufgrund Verschmelzungsvertrags mit der [X.] verschmolzen worden. Die Verschmelzung war am 23. Mai 2005 in das [X.] eingetragen worden. 3 - 3 - Im Verhandlungstermin vom 12. April 2006 erklärte der erschienene Rechtsanwalt [X.], dass er für die Beklagte nicht auftrete. Diese sei nicht mehr existent. Er wies darauf hin, dass er für den Fall der erneuten Zustellung an die [X.] diese vertrete und zur Entgegennahme der Zustellung bereit sei. 4 5 Der Kläger nahm daraufhin die Klage gegen die Beklagte zurück. Mit [X.] vom 6. Juli 2006 legte das Gericht dem Kläger die außergerichtlichen Kosten der [X.] auf. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21. November 2006 sind die vom Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten auf 211,70 • festgesetzt worden. 6 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. 7 Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter, der [X.] die Erstattung der Kosten zu versa-gen. 8 I[X.] Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2, 575 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 9 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die der [X.] zu erstat-tenden Kosten seien zu Recht gegen den Kläger festgesetzt worden. 10 Die Beklagte sei bereits bei Einreichung der Klage nicht mehr existent gewesen, weil sie mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erloschen sei. In Übereinstimmung mit der 11 - 4 - teilweise in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Ansicht ([X.], [X.] 1976, 845; [X.], NJW-RR 1999, 1264; a.A. [X.] 14 W 816/99, [X.] 2000, 2316; [X.], [X.] 1982, 1562) sei die nicht existente [X.] insoweit als bestehend anzusehen, als sie ihre Nichtexistenz geltend mache. Im Rahmen eines derartigen Verfahrens könne zugunsten einer nicht bestehenden [X.] auch ein Kostenfestsetzungs-beschluss erlassen werden, der die notwendigen Auslagen zum Gegenstand habe, die einem hinter dem rechtlich nicht existenten Gebilde stehenden Dritten erwachsen würden. Vorliegend sei Rechtsanwalt [X.] von der Rechtsnachfolgerin der [X.] mit der Geltendmachung der Nichtexistenz der [X.] [X.] worden. Die entstandenen Kosten seien notwendige Kosten der [X.] und zu ihren Gunsten gegen den Kläger festzusetzen. 2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des [X.] ohne Erfolg. 12 a) Eine Prozesspartei, deren [X.]fähigkeit im Streit ist, ist nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] bis zur Entscheidung des Streits hierüber als parteifähig zu behandeln ([X.], Urteil vom 11. April 1957 - [X.] ZR 280/56, [X.] 24, 91, 94; vom 13. Juli 1993 - [X.], NJW 1993, 2943, 2944, jeweils m.w.[X.]). Durch die Fiktion soll erreicht werden, dass die [X.] die Frage der Existenz selbst klären lassen kann. 13 b) Eine insoweit im Rechtsstreit als parteifähig erachtete [X.] gilt auch im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren als parteifähig, ist mithin auch in diesem Verfahren als existent zu behandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Mai 2004 - [X.] 226/03, NJW-RR 2004, 1505 m.w.[X.]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die beklagte [X.] im Rechtsstreit ihre mangelnde Existenz geltend gemacht hat und dadurch Kosten entstanden sind. Dabei sind auch die Kosten 14 - 5 - desjenigen zu berücksichtigen, der für die nicht existente [X.] einen Rechts-anwalt beauftragt hat. 15 c) Dieser Fall ist hier gegeben. Vorliegend hat sich die Beklagte bereits in der Klageerwiderung neben ihrem Vortrag zur Sache auch auf ihre fehlende rechtliche Existenz berufen, weshalb die Klage unzulässig sei. In der [X.] vom 12. April 2006 ist Rechtsanwalt [X.] nicht für die Beklagte aufgetreten und hat nur noch auf deren fehlende Existenz hingewiesen. In diesem Hinweis ist eine Tätigkeit des Rechtsanwalts für die Beklagte zu sehen, auch wenn er zugleich deutlich machen wollte, dass er für sie nicht in der Sache auftreten könne. Die Beklagte hat sich daher im Termin nicht zur Sache eingelassen. Zur Entscheidung des Gerichts stand nur die Frage ihrer [X.]fähigkeit. Insoweit war sie als parteifähig zu behandeln und zwar auch im Kostenfestsetzungsver-fahren, nachdem dem Kläger nach Rücknahme der Klage die Kosten auferlegt worden waren. - 6 - Bei der Kostenfestsetzung hat das [X.] demgemäß zu Recht die Aufwendungen berücksichtigt, die durch die Bestellung des Rechtsanwalts [X.] seitens der [X.] dafür entstanden sind, dass dieser die fehlende [X.]fä-higkeit der [X.] geltend gemacht hat. 16 Dressler Kuffer

[X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 C 505/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 13 T 1185/06 -