Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2018, Az. 1 StR 34/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:130718B1STR34.18.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
1 StR 34/18

vom
13. Juli
2018
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen
Steuerhinterziehung

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.]

zu 2. auf dessen Antrag

am 13.
Juli
2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten M.

wird das Urteil des [X.] vom 4. September 2017

soweit es ihn betrifft

mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten M.

, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

2.
Die
Revision des Angeklagten [X.].

gegen das Urteil des [X.] vom 4.
September 2017 wird als unbegründet verworfen (§
349 Abs.
2 [X.]).

Der Angeklagte [X.].

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.].

wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten M.

wegen Steuerhinterziehung in 20 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und 1
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Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten. Während die [X.] des Angeklagten M.

mit einer Verfahrensrüge [X.]rfolg hat (§ 349 Abs. 4 [X.]), ist das Rechtsmittel des Angeklagten [X.].

gemäß § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet.

I.
1. Die
Revision des Angeklagten M.

hat mit der Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 [X.] in der Fassung des [X.] vom 17. August 2017 ([X.] I, 3202) in vollem Umfang [X.]rfolg. [X.]ines [X.] auf die weitere Verfahrensrüge und die Sachrüge bedarf es daher nicht.
a)
Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage waren dem Angeklagten M.

drei Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hinsicht-lich der C.

Ltd. für die Jahre 2006 bis 2009 und 17 Fälle der [X.] Steuerhinterziehung hinsichtlich der L.

GmbH zur Last gelegt worden. Die Anklageschrift war jeweils von Steuerhinterziehung durch Unter-lassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) sowie davon ausgegangen, dass für eine [X.] Begehung eine rein faktische Geschäftsführerstellung nicht aus-reichend sei. Die erforderliche Rechtspflicht zur Aufklärung über steuerliche Tatsachen (§ 35 [X.])
habe für den Angeklagten M.

erst ab dem [X.] 2011 bestanden, so dass diesem nur für die nach diesem [X.]punkt einge-reichten Steuererklärungen mittäterschaftliches Handeln zur Last gelegt wurde.
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In einem noch vor [X.]röffnung des Hauptverfahrens erfolgten Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gemäß
§ 202a [X.] wies der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer darauf hin, dass das Gericht entgegen der rechtli-chen Wertung in der Anklageschrift Steuerhinterziehung durch [X.] (§
370 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) für gegeben erachte, so dass es auf eine Organ-
oder Pflichtenstellung des Angeklagten M.

für eine täterschaftliche Strafbarkeit nicht ankomme. Weitere Ausführungen zur Beteiligungsform des Angeklagten M.

erfolgten in diesem Rahmen nicht. Diese [X.]inschätzung wiederholte der Vorsitzende in einem weiteren Gespräch am dritten [X.].
Am 20. [X.] erteilte der Vorsitzende sodann den rechtlichen Hinweis,
dass bei dem Angeklagten M.

wegen mittäterschaftlicher Umsatzsteuerhinterziehung für die Jahre 2006 -

Nach weiteren sieben [X.]en wurde die Beweisauf-nahme geschlossen, ohne dass bis dahin weitere Hinweise erfolgt wären. Im unmittelbaren [X.] hielt der [X.] der Staatsanwaltschaft sei-nen Schlussvortrag und beantragte darin, den Angeklagten M.

wegen 20 (tatmehrheitlichen) Fällen der mittäterschaftlich begangenen Steuerhinterzie-hung zu verurteilten.
Die Plädoyers der Verteidiger waren für den nächsten [X.] in der Folgewoche vorgesehen. In diesem Termin trat die [X.] jedoch wieder in die Beweisaufnahme ein. Sie erteilte den rechtlichen Hin-weis,

in Abweichung von der Anklage auch ei-ne Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in 20 tateinheitlichen Fällen 5
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in Betracht kommt unter dem Gesichtspunkt eines uneigentlichen Orga-nisationsdelikts. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn [X.] für die strafbare Handlung nicht eine individualisierte Tathandlung ist, die jeder einzelnen Tat zugeordnet werden kann, son-dern der Täter die organisatorische Grundlage für eine Vielzahl von Ta-ten des V

In der Folge wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Der Vertre-ter der Staatsanwaltschaft hielt seinen Schlussvortrag. Anschließend trat die [X.], da die Verteidigung des Angeklagten [X.].

verschiedene Anträ-ge angekündigt hatte, wieder in die Beweisaufnahme ein. Nach Stellung der Anträge wurde die Hauptverhandlung für 24 Minuten unterbrochen und danach fortgesetzt. Die Verteidigung des Angeklagten M.

beantragte im Hinblick auf den o.g. Hinweis, die Hauptverhandlung
auszusetzen, hilfsweise zu unterbre-chen und am selben Tag nicht mehr fortzusetzen. Die Verteidigung sei zur [X.] der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsde-likts nicht vorbereitet, so dass insofern eine angemessene Verteidigung nicht gewährleistet werden könne.
Die [X.] wies diesen Antrag nach einer weiteren 19-minütigen Unterbrechung der Hauptverhandlung unter Verweis auf den Beschleunigungs-

[X.] der zutreffenden Beurteilung der Konkurrenzen und die rechtliche [X.] Begehung nicht geeignet, zu einer [X.]rhöhung der Strafe zu führen.
Nachdem die Beweisaufnahme wiederum geschlossen worden war, plä-dierten zunächst der [X.] der Staatsanwaltschaft durch Wiederho-lung seiner Anträge und die Verteidiger des Angeklagten [X.].

. Nach einer 55-9
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minütigen Mittagspause erhielten die Verteidiger des Angeklagten M.

das Wort. Diese stellten im Rahmen ihrer Schlussvorträge sechs Hilfsbeweisanträ-ge, die darauf ausgerichtet waren, dass dem Angeklagten M.

keine für eine mittäterschaftliche Tatbegehung erforderlichen, individualisierbaren Tatbeiträge nachgewiesen werden könnten.
Der Angeklagte M.

wurde schließlich in dem Folgetermin, der fünf Tage später stattfand, entsprechend des oben genannten Hinweises verurteilt, d.h. die [X.] ging von der Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft in
Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts aus. Die [X.] wurden im Wesentlichen als tatsächlich bedeutungslos abgelehnt; daraus, dass der Angeklagte nicht als Verantwortlicher nach außen aufgetreten sei, folge nicht zwingend, dass er nicht der Verantwortliche im Hintergrund gewesen sei.
b)
Mit der Verfahrensrüge macht die Verteidigung geltend, wenn sie die Möglichkeit erhalten hätte, ihr Verteidigungsverhalten an den [X.], hätte sie zum einen ihr Plädoyer entsprechend überarbeitet, insbesondere ihre Mitschriften und die [X.]rgebnisse der Beweisaufnahme mit Fokus auf die Anforderungen des uneigentlichen Organisationsdelikts ausgewertet.
Zum anderen hätte sie weitere Beweisanträge gestellt und dargelegt, dass der Angeklagte
M.

keine auf Steuerhinterziehung ausgerichtete Orga-nisationsstruktur geschaffen habe. Diese weiteren Beweisanträge, die die Revi-sion mitgeteilt hat, betreffen im Wesentlichen die Themenkomplexe Anweisung des Angeklagten [X.].

, steuerliche Probleme zu klären und sich fachkundig beraten zu lassen, Kündigung des Angeklagten [X.].

infolge der Kassenmani-pulationen sowie mangelnder [X.]influss des Angeklagten M.

auf die gegen-über den Prostituierten verwendeten Mietverträge.
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Schließlich hätte sich der Angeklagte M.

ergänzend mit Blick auf die Zurechnungserfordernisse des uneigentlichen Organisationsdelikts eingelas-sen.
2. Diese Verfahrensweise verletzt § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 [X.].
a)
Sinn und Zweck des § 265 Abs. 1 [X.] ist es, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und eine Beschränkung seiner Verteidigung zu verhindern. Deshalb verlangt das Gesetz, dass er und seine Verteidiger in die Lage versetzt werden, ihre Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichts-punkt einzurichten (vgl. [X.], Urteile vom 27. Mai 1952

1 StR 160/52, [X.]St 2, 371, 373; vom 3. November 1959

1 [X.], [X.]St 313, 320
f.; vom 16. Oktober 1962

5 StR 276/62, [X.]St
18,
56,
57; vom 19. Januar 1965

5 StR 578/64 Rn. 7 und vom 30. Oktober 1979

1 [X.], [X.], 714; vgl. auch [X.], [X.], 26. Aufl., § 265 Rn. 1 ff.).
Auf einer ähnlichen Überlegung basiert § 265 Abs. 2 Nr. 2 [X.], der das Gericht zu einem Hinweis verpflichtet, wenn es von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach-
oder Rechtslage abweichen will; dadurch sollen [X.] entgegen dem
durch die vorhe-rige Mitteilung bei den Verfahrensbeteiligten geschaffenen Vertrauenstatbe-stand
vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 18/11277, 37).
Nach beiden Vorschriften ist daher zweierlei erforderlich: Zum einen muss der erforderliche Hinweis so beschaffen sein, dass der Angeklagte und sein Verteidiger aus ihm allein oder in Verbindung mit dem Inhalt der Anklage und des [X.]röffnungsbeschlusses erkennen können, welche Tat der Hinweis [X.], welches Strafgesetz nach Auffassung des Gerichts auf sie anzuwenden ist 15
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und durch welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale als erfüllt ansieht (vgl. etwa [X.], Urteil vom 5. Mai 1998

1 [X.], [X.], 529, 530). Zum anderen muss dem Angeklagten nach [X.]rteilung des Hinweises ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung gegeben werden. Dem zweiten [X.]r-fordernis wird die Verfahrensweise des [X.] nicht gerecht.
b)
Zunächst war vorliegend sowohl nach § 265 Abs.1
[X.]
als auch nach Abs. 2 Nr. 2 [X.] ein Hinweis erforderlich.
[X.]ine Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 [X.] besteht, wenn sich die rechtliche Beurteilung der Tat gegenüber der zugelassenen Anklage ändert, der Angeklagte also auf Grund eines anderen Strafgesetzes oder eines dort nicht angeführten straferhöhenden Umstandes verurteilt oder eine dort nicht ange-gebene Maßregel der Besserung und Sicherung gegen ihn verhängt werden soll ([X.], aaO Rn. 9). [X.]ntsprechendes gilt gemäß
§ 265 Abs. 2 Nr.
2 [X.] nunmehr, wenn das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteil-ten vorläufigen Bewertung der Sach-
oder Rechtslage abweichen will.
Dies ist regelmäßig der Fall, wenn das Gericht im Urteil von einer ande-ren Teilnahmeform ausgehen will als die unverändert zugelassene Anklage (st. Rspr.;
vgl. [X.], Urteile vom 8. Oktober 1957

1 [X.], [X.]St 11, 18, 19 und vom 21. November 1991

1 [X.], [X.], 292, 293; [X.] vom 12. April 1984

4 StR 160/84, [X.], 368; vom 17. Mai 1990

1 [X.] Rn. 3, [X.], 449; vom 14. September 1994

5 [X.], [X.], 46; vom 26. September 1995

1 [X.], [X.], 82; vom 22. März 2012

4 [X.] Rn. 3, [X.], 710 [nur redaktioneller Leitsatz]; vom 30.
Juli 2013

2 StR 150/13 StraFo 2013, 480 und vom 14. Juni 2016

3 [X.] Rn. 4, [X.], 778 [nur redaktioneller Leitsatz]) bzw. der erteilte Hinweis. Darauf, dass die Urteilsformel nicht mitteilt, welche Form 20
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der Alleintäterschaft vorliegt, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass der Schuldvorwurf eine andere oder eine weitere Grundlage erhält ([X.], [X.] vom 17. Mai 1990

1 [X.], aaO). Dies gilt auch bei einem Wechsel von Mittäterschaft zu mittelbarer Täterschaft, da gegenüber diesem Vorwurf regelmäßig eine andere Verteidigung geboten ist. So kommt es bei Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts, wenn also die [X.] in der [X.]ntwicklung eines einheitlichen Systems oder einer organisatori-schen und planerischen Grundlage für eine Vielzahl von Taten besteht, auf Grund derer der [X.] mehrere selbständige gleichartige Taten begeht, gerade nicht mehr auf eine Beteiligung an [X.]inzelakten an (vgl. dazu etwa [X.], Urteil vom 17. Juni 2004

3 [X.], [X.]St 49, 177, 183 f. und Beschluss vom 29. November 2017

5 [X.] Rn. 7, [X.], 312
[nur redak-tioneller Leitsatz]).
Dementsprechend scheint das [X.] es nicht als erwiesen ange-sehen zu haben, dass der Angeklagte M.

bei den verfahrensgegenständli-chen Taten überhaupt irgendwie nach außen hin tätig geworden ist. Unter die-sen Umständen konnte er sich vor einer Verurteilung solange sicher fühlen, als er nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden war (vgl. [X.], Urteil vom 4. September 1952

5 [X.], NJW 1952, 1385). Dies zeigen auch die von der Verteidigung im Rahmen der Schlussvorträge gestellten [X.] mit Blickrichtung auf das Fehlen individualisierbarer Tatbeiträge des Angeklagten M.

, die vor dem Hinter-

c)
Zwar hat das [X.] dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis erteilt. [X.]s hat ihm und seinen Verteidigern anschließend aber nicht ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Der Vorsitzende muss 23
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durch sein Verhalten zum Ausdruck bringen, dass das Gericht bereit ist, mit Rücksicht auf die eingetretene Veränderung [X.]rklärungen und Anträge entge-genzunehmen und zu prüfen, und es muss dem Angeklagten zu solchen [X.]rklä-rungen und Anträgen [X.] gelassen werden (vgl. bereits [X.],
Urteile vom 20.
Februar 1891

12/91, [X.]St
21,
372,
374 und vom 25. April 1894

1370/94, [X.]St 25, 340, 342; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 265 Rn.
89). Wie viel [X.] dem Angeklagten und seinen Verteidigern hierzu [X.] ist, lässt sich zwar nicht allgemein bestimmen. Jedenfalls muss sie aber unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse als ausreichend an-gesehen werden können ([X.], Urteil vom 19. Januar 1965

5 StR 578/64
Rn.
7).
Das war hier nicht der Fall. Die anwesenden Verteidiger des Angeklag-ten M.

hatten, nachdem der Vorsitzende den Hinweis erteilt hatte, einen Aussetzungs-
bzw. hilfsweisen Unterbrechungsantrag gestellt und darin aus-drücklich erklärt, die Verteidigung sei auf die Frage der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht vorbereitet und be-nötige dafür jedenfalls [X.] bis zum nächsten Hauptverhandlungstermin. Damit brachten sie zum Ausdruck, dass sie sich nach der bis dahin 28 Tage andau-ernden Hauptverhandlung nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft und kurz vor den eigenen Schlussvorträgen außerstande fühlten, die Verteidigung ge-genüber den veränderten rechtlichen Gesichtspunkten ordnungsgemäß zu füh-ren.
Das war unter den dargelegten Umständen plausibel. Bei dem Gewicht der Veränderung und bei der Schwierigkeit des veränderten rechtlichen Ge-sichtspunktes, der nicht alltäglich ist und auf den sich die Verteidigung auch nach Kenntnis der Anklage und des [X.]röffnungsbeschlusses sowie des zwi-25
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schenzeitlich erteilten rechtlichen Hinweises besonders hätte vorbereiten müs-sen, war zumindest eine längere Unterbrechung unerlässlich, die der Verteidi-gung eine hinreichend gründliche Vorbereitung auf die rechtliche Beurteilung des uneigentlichen Organisationsdelikts nebst [X.] dabei zu [X.] Verknüpfungen ermöglicht hätte. Die 55-minütige Mittagspause war hierfür [X.] nicht ausreichend. Auch konnte nicht erwartet werden, dass die [X.] während der laufenden Hauptverhandlung und unter Inkaufnahme, die-ser nicht folgen zu können, unter Berücksichtigung der veränderten Rechtslage vorbereitet wird. Durch die Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne nennens-werte Unterbrechung und Ablehnung des weitergehenden [X.], hat das
[X.] dem Angeklagten entgegen dem Willen des Gesetz-gebers
keine ausreichende Gelegenheit zur Vorbereitung einer Verteidigung gegenüber der veränderten Rechtslage
gewährt und gegen § 265 Abs. 1, Abs.
2 Nr. 2 [X.] verstoßen. Zugleich liegt darin eine
unzulässige [X.] im Sinne von § 265 Abs. 4 i.V.m. § 338 Nr. 8 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 1965

5 StR 578/64 Rn. 7 und Beschluss vom 1.
März 1993

5 [X.], [X.], 400).
§ 265 Abs. 4 [X.] enthält einen über
die voranstehenden Absätze hin-ausgehenden Grundsatz,
der besagt, dass das Gericht im Rahmen seiner [X.] für eine Verfahrensgestaltung zu sorgen hat, die die Wah-rung der Verfahrensinteressen aller Verfahrensbeteiligten, vor allem aber die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht werden (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 1958

4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1737; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn. 106; [X.], aaO Rn. 99; KK/[X.], [X.], 7. Aufl., § 265 Rn. 29). [X.]ine Veränderung der Sachlage ist daher auch anzunehmen, wenn das Gericht

wie vorliegend

aus den dem 27
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Angeklagten bereits aus der zugelassenen Anklage bekannten Tatsachen an-dere rechtliche Folgerungen zieht ([X.], Beschluss vom 1. März 1993

5 [X.], aaO; so auch KK/[X.], aaO). Indem das [X.] den hilfsweise gestellten Unterbrechungsantrag im Wesentlichen unter Hinweis auf das Be-schleunigungsgebot und mit dem Argument ablehnte, der erteilte Hinweis [X.] lediglich Fragen der Konkurrenzen und der Art der Alleintäterschaft, übte es das ihm gemäß § 265 Abs. 4 [X.] zustehende [X.]rmessen nicht pflichtge-mäß aus (zur Revisibilität der [X.]rmessensausübung vgl. z.B. [X.], Urteil vom 19. Juni 1958

4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738 und Beschluss vom 27.
Februar 2007

3 StR 44/07, [X.], 243); denn es nahm nicht aus-reichend in den Blick, dass sich die Anforderungen an den Nachweis von
Alleintäterschaft und mittelbarer Täterschaft in Form des uneigentlichen Orga-nisationsdelikts deutlich unterscheiden, dass der Hinweis erst nach 28 Haupt-verhandlungstagen erfolgte, nachdem die Beweisaufnahme bereits geschlos-sen worden war, und zeitnah bereits weitere Hauptverhandlungstermine anbe-raumt waren, so dass sich die Verzögerung durch eine weitergehende Unter-brechung in Grenzen gehalten hätte.
d)
Auf diesem prozessualen Mangel beruht
das Urteil. Die Möglichkeit einer anderen Verteidigung braucht nicht nahe zu liegen; es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Februar 1989

1 StR 24/89, [X.]R [X.] § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5). Bei einem Verstoß gegen § 265 Abs. 4 [X.] ist dies nur ausnahmsweise der Fall (vgl. [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn. 139). [X.]in solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend nicht gegeben; angesichts der unterschiedlichen Anforderungen an den [X.] für Mittäterschaft einerseits und mittelbare Täterschaft in Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts kann der Senat nicht ausschließen, dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.
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II.
Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.].

ist aus den Gründen der An-tragsschrift des [X.] unbegründet; die Nachprüfung des [X.] aufgrund seiner [X.] hat keinen Rechtsfehler zu sei-nem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 [X.]).
Raum Jäger Bellay

Cirener Fischer
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